利用职务便利骗取公司财物应定诈骗还是职务侵占？

　王鹏磊、李旺城

一、基本案情
犯罪嫌疑人周某某，某筑铁合金制品公司（以下简称甲公司）负责买进和销售钼铁的业务员。
2004年11月，周某某利用为甲公司购买钼铁之机，将之前通过他人得到的250公斤假钼铁作为“真钼铁”购进，并将3万余元货款占为己有。甲公司多次催促周某某去化验，周都以各种理由推脱。后经有关部门鉴定，周某某购进的钼铁根本不含钼元素，该公司要求周将货款追回，周以找不到买家借口拒绝。后案发，周某某被查获，赃款被追回。
二、分歧意见
第一种意见认为，犯罪嫌疑人周某某的行为构成诈骗罪。理由是：周某某主观上具有非法占有目的，客观上利用对甲公司隐瞒真相的手段，用假铁骗取公司货款，以代购为名，行诈骗之实，诈骗所得数额较大，构成诈骗罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人周某某的行为构成职务侵占罪。理由是：周某某是特殊主体身份，主要是利用自己负责买销钼铁的职务便利，以欺骗的手段将公司货款非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。
三、评析意见
笔者同意第二种观点，即犯罪嫌疑人周某某行为构成职务侵占罪。理由如下：
1、在主体上，职务侵占罪的主体是特殊主体，而诈骗罪的主体为一般主体。本案中周某某是该甲公司业务员，负责买进和销售钼铁，其职务是基于单位的安排与约定而取得的，具有合法性，因而周某某符合特殊主体的身份。
2、在客观行为上，周某某主要是利用了职务便利[1]而非隐瞒真相的欺骗手段非法占有的公司财物。本案中周某某虽有隐瞒真相的行为，但其最终能将公司货款占为己有，关键是其利用了作为该甲公司业务员的职务便利：以公司名义购进钼铁，然后从公司提取货款。因此，周某某的欺骗行为是以其职务上的便利为前提和基础的，该公司让周某某取走货款，并非其“自愿地”将货款交给他，只是由于周某某购进钼铁的职务行为，使其具有了“经手”[2]该笔交易货款的便利条件。所以，周某某能将公司财物占为己有是以其公司职务为基础的，隐瞒真相欺骗公司只不过是其利用职务便利非法占有公司财物的一种手段而已。
3、犯罪对象不同，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。在本案中，周某某骗取单位货款的行为，就是利用了负责买卖钼铁过程中“经手”单位财物的“职务便利”实施的。由此不难看出，周某某对经手的交易货款具有实际控制权，这种实际控制权是以其所担负的单位职务为基础的，或者说是因其所担负的单位职责而产生的。
4、非法占为己有的内容不同。“非法占为己有”，即意味着对财物事实上的支配，这与盗窃、诈骗相似。但诈骗罪的占有，以作为侵害对象来考虑的成份比较多。而职务侵占罪的占有，在同被害人的关系方面以信赖关系为基础，在同行为人自身的关系方面，还具有领得的诱惑及滥用机会的意义。也就是说，职务侵占罪的占有不仅是指事实上的排他力而且以有滥用可能性的某种支配力为重点。在本案中，周某某将货款非法占为己有，主要是由于其与甲公司基于依赖关系取得了经手公司货款的机会。
综上，笔者分析职务侵占罪和诈骗罪的区别，认为本案周某某利用职务便利骗取公司财物的行为构成职务侵占罪。
四、处理结果
检察机关以周某某涉嫌犯职务侵占罪向法院提起公诉，法院以职务侵占罪判处周某某有期徒刑十个月。
　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
注释：[1] “利用职务便利”是指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件。参见刘家琛著：《刑法分则及配套规定新释新解》，1706页。
[2] “经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。参见刘家琛著：《刑法分则及配套规定新释新解》， 1707页。


国家旅游局


国家旅游局关于进一步加快发展旅游业促进社会主义文化大发展大繁荣的指导意见

旅发[2011]61号


各省、自治区、直辖市旅游局（委）：

　　党的十七届六中全会是我们党在全面建设小康社会关键时期召开的重要会议。会议从中国特色社会主义事业总体布局的高度，对深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣进行了部署。会议通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，体现了我们党对肩负历史使命的深刻把握，对国内外形势的科学判断，对文化建设的高度自觉，是当前和今后一个时期指导我们各项工作的纲领性文件。为深入贯彻落实党的十七届六中全会精神，发挥好旅游业在促进社会主义文化大发展大繁荣中的积极作用，特提出如下意见：

　　一、深刻理解文化体制改革的重大意义，增强促进社会主义文化大发展大繁荣的自觉性和责任感

　　当前，我国正处在全面建设小康社会的关键时期和深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期，文化越来越成为民族凝聚力和创造力的重要源泉，越来越成为综合国力竞争的重要因素，越来越成为经济社会发展的重要支撑；越来越成为人民群众丰富精神文化生活的重要组成部分。促进社会主义文化大发展大繁荣，是党中央做出的关系我国经济社会发展全局的重大决策，是促进社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的重要内容，是推进中华民族伟大复兴的重要部署。

　　旅游与文化密切相关。旅游需求本质上属于精神文化需求；旅游活动客观上是人们认知社会、感受自然的文化交流；旅游产业是资源消耗低、带动系数大、就业机会多，社会、经济、文化和生态综合效益好的战略性支柱产业。全国旅游行业学习和贯彻十七届六中全会精神，要全面把握旅游和文化的相互关系，以高度的自觉精神和政治责任感，积极地把旅游业作为丰富人民群众精神文化生活的重要领域，自觉地把旅游业作为先进文化传播和民族文化传承的重要渠道，努力地提升旅游业的文化精神，创造性地探索旅游产业和文化产业相互促进发展的思路、模式和方法，紧紧抓住文化大发展大繁荣的重要机遇，为把旅游业培育成为国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业增添动力，为促进社会主义文化大发展大繁荣做出贡献。

　　二、明确旅游业的文化责任，自觉发挥其在促进社会主义文化大发展大繁荣中的作用

　　旅游与文化的密切关系，决定了旅游业促进社会主义文化大发展大繁荣应承担的文化责任。

　　（一）以旅游业大发展促进社会主义文化大发展大繁荣。旅游需求是当前人民群众最旺盛的精神文化需求之一，加快发展旅游业是全面建设小康社会的必然要求，是促进社会主义文化大发展大繁荣的应有之义。旅游业促进文化大发展大繁荣，首要任务就是要进一步贯彻好、落实好《国务院关于加快发展旅游业的意见》，加快实现“两大战略目标”，不断满足人民群众精神文化新要求、新期待。全国旅游行业要站在促进社会主义文化大发展大繁荣的战略高度，大力发展旅游业，同时充分发挥旅游对文化的传播功能，使旅游业成为展示中华文明和民族精神风貌的重要平台；充分发挥旅游对文化的传承功能，促进提高公民文明素质；充分发挥旅游业对文化的激发功能，扩展文化产业空间，为文化创新注入活力；充分发挥旅游业对外文化交流的优势，推动我国的国际形象和文化软实力提升。

　　（二）以社会主义核心价值体系为统领大力培育健康、丰富、包容的旅游文化。社会主义核心价值体系是健康旅游的文化之魂，健康的旅游文化是社会主义先进文化的组成部分。要系统总结旅游活动和旅游产业发展中各种文化现象的价值内涵，研究建立从旅游资源评价、规划建设、市场推广、服务经营以及旅游消费全过程的旅游文化评判标准，引导追求真善美，推动旅游行业确立健康文明的价值取向。要充分认识文化的丰富性和多样性，善于以文化为资源开发优质旅游产品；要充分认识旅游的文化效益，深入挖掘旅游产品的文化内涵，从旅游目的地建设和旅游产业吃、住、行、游、购、娱各个环节提升旅游产品的文化价值追求。要以社会主义核心价值体系为统领，大力倡导以人为本的服务文化，大力宣传寓教于游的游览文化，大力推动健康文明的消费文化，大力推行尊重环境、尊重目的地居民、尊重旅游者和服务者的负责任文化。培育深受广大人民群众欢迎、符合社会主义文化发展方向的旅游文化，为旅游业建设国民经济战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业，提供思想基础和精神动力。

　　（三）以改革创新精神开创旅游产业与文化产业融合发展的新局面。《中共中央关于深化文化体制改革，推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》指出“要推动文化产业与旅游、体育、信息、物流、建筑等产业融合发展”；提出“要积极发展文化旅游，发挥旅游对文化消费的作用”，这对以旅游产业发展促进文化产业发展提出了明确要求。旅游产业和文化产业同属于精神消费，在形式和内容上互相支撑，有很强的互补性和广阔的发展前景。要按改革创新的要求推动旅游产业和文化产业的结合，创新资源优势、产品模式和市场需求。要以包容的精神学习吸收各领域的优秀文化，把文化优势转化为旅游产品；要遵循市场规律加大对文化旅游创意策划、资源整合、营销推广，开拓旅游产业和文化产业的新业态、新市场；要注重现代科技在旅游领域中的应用，不断提升旅游发展的科技文化含量；要充分发挥旅游市场的活力，为更多符合“二为”方向和“双百”方针的文化产品创造市场需求；要充分运用旅游业改革开放以来积累的宝贵经验和形成的发展机制，为推动文化体制改革、促进文化产品进入市场提供支持。

　　三、当前要重点抓好的几项工作

　　（一）科学引导和积极培育健康丰富的旅游文化。一是要探索建立能够体现社会主义先进文化方向和社会主义核心价值体系要求的旅游文化评价机制，探索形成客观、公正、权威的评价工作手段。二是要加强基础理论研究，组织各个领域的专家研究旅游文化建设的重大理论和实践问题。三是要组织一批具有引导意义的旅游发展规划和产品规划，指导旅游产业、文化产业融合发展，打造更加符合旅游发展规律和文化发展规律的复合型产品。四是要加强对旅游开发和旅游消费活动的引导，组织开展针对各种低俗文化、伪民俗现象的市场检查，防止庸俗低劣、格调不高的文化进入旅游市场。五是要与宣传、文化等部门合作，大力宣传体现社会主义核心价值体系的旅游文化；树立旅游业的文化精神。

　　（二）继续加强文化旅游精品建设。一是要重点支持一批全国性的文化旅游活动品牌，逐步建立国家和地方层面的文化旅游活动重点名录库。二是围绕非物质文化遗产的传承保护推出一批旅游精品。三是继续提升一批具有地方文化特色的旅游演艺精品。四是继续引导、支持和规范文化旅游名街、名镇发展，加快推进文化旅游实验区、示范区建设，探索建设文化旅游特色产业聚集区。　五是要继续鼓励创意和制作具有地方文化特色的旅游工艺品、纪念品，不断丰富中国特色旅游商品体系。

　　（三）充分发挥红色旅游的独特作用。一是要充分认识红色旅游在推进社会主义核心价值体系建设中的作用，全面落实红色旅游“十二五”规划。二是要通过深入研究挖掘红色旅游思想文化内涵，改进创新红色旅游宣讲和展陈方式，不断丰富讲解内容，充分展示中华民族宝贵的精神财富。三是要大力推动红色文化精品创作，打造一批适应旅游市场的红色文化舞台艺术作品，增强红色旅游产品感染力和影响力，促进党的精神财富在建设社会主义核心价值体系中发挥更大作用。

　　（四）创新旅游产业和文化产业共同发展的体制机制。一是要主动与宣传、文化、建设、体育、农业、林业、水利、地质、海洋、环保、气象等多部门建立和完善协同发展机制，在发展规划、投资项目、扶持政策、宣传推广和人才培养等方面，进一步深化合作。二是要深入研究国家出台的推动文化大发展大繁荣政策，积极争取有利于促进旅游业发展的政策措施和资金支持。三是要按照文化体制改革目标要求，积极引导有条件的文化企业进入旅游市场，为旅游业发展注入新活力。四是要探索部门合作、政企合作、行业合作、区域合作的旅游宣传促销新模式，创新宣传促销机制，更好地展示国家旅游形象和文化软实力。五是要紧密跟进重点省市正在推进的文化旅游改革试验，支持文化旅游资源富集的城市和地区先行先试，创新文化旅游发展机制，为旅游产业和文化产业共同发展积累经验。

　　（五）提升旅游从业人员的政治素质和文化素养。一是要组织好对十七届六中全会的学习，全行业各级领导干部要成为弘扬社会主义核心价值观的中坚力量和行业表率。二是要认真落实《旅游业“十二五”人才规划》，培养符合旅游产业和文化产业融合发展需要的复合型人才。三是要确立一批文化旅游实践基地，促进大专院校对文化旅游人才的培养。四是高度重视对导游、讲解员等旅游从业人员的教育培训，不断提高他们的职业道德、服务水平和文化底蕴。把导游、讲解员队伍作为文化交流使者来要求。要抓紧研究鼓励专业技术人员特别是离退休老专家、老教师从事导游工作的具体办法，吸纳更多的文化科技人才进入旅游队伍，带动导游队伍整体素质提升。五是要健全人才使用机制、激励机制和流动机制，激发旅游队伍的创造活力，形成良性循环。


　　各级旅游行政主管部门要认真组织学习党的十七届六中全会精神，切实抓好对本意见贯彻落实的督促、指导和检查，用实际行动，为把旅游业培育成为国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业，为更好地发挥旅游业促进社会主义文化大发展大繁荣的积极作用贡献力量。


国家旅游局
二O一一年十一月十六日