残疾人就业服务中心有关法律适用问题的探讨/向建军

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 05:27:33   浏览:8452   来源:法律资料网
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一、案情要点提示
2010年2月1日前XX市残疾人就业服务中心作出的XX市残就处字()第x号行政处理决定是根据《中华人民共和国残疾人保障法》有关规定、《残疾人保障条例》有关规定、《XX省分散按比例安排残疾人就业办法》(省政府第145号令)有关规定。现因《XX省分散按比例安排残疾人就业办法》(省政府第145号令)于2010年2月1日废止,从2010年2月1日起施行的是《XX省残疾人就业规定》(省政府第334号令)。《XX省残疾人就业规定》对残疾人就业就业保障金征收主体、对行政管理相对人不缴纳就业保障金作出行政处理决定主体等均作了新规定。现涉及作出具体行政行为法律适用问题,特别是市残疾人就业服务机构或地方税务机关执法主体分工问题。
1、具体行政行为作出在省政府第145号令施行以后,行政相对人违法行为发生在省政府第145号令施行以前,实体问题适用旧法规定(即《中华人民共和国残疾人保障法》有关规定、《残疾人保障条例》有关规定、省政府第145号令等),程序问题适用新法规定(即《中华人民共和国残疾人保障法》有关规定、《残疾人保障条例》有关规定、省政府第334号令)等。但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
2、具体行政行为作出在省政府第145号令施行以前,行政相对人违法行为也发生在省政府第145号令施行以前,实体问题和程序问题均适用旧法规定(即《中华人民共和国残疾人保障法》有关规定、《残疾人保障条例》有关规定、省政府第145号令等)。
3、具体行政行为作出在省政府第145号令施行以后,行政相对人违法行为发生在省政府第145号令施行以后,实体问题和程序问题均适用新法规定(即《中华人民共和国残疾人保障法》有关规定、《残疾人保障条例》有关规定、省政府第334号令等)。
二、法律适用有关规定
(一)关于法律规范冲突的适用规则
  调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的,一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则,判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时,依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。
  1、下位法不符合上位法的判断和适用
  下位法的规定不符合上位法的,原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。从审判实践看,下位法不符合上位法的常见情形有:下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。
  法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。
  2、特别规定与一般规定的适用关系
同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的,优先适用特别规定。
  法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的,人民法院原则上应按照下列情形适用:新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,人民法院应当中止行政案件的审理,属于法律的,逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决;属于行政法规的,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决;属于地方性法规的,由高级人民法院送请制定机关裁决。
  3、地方性法规与部门规章冲突的选择适用
  地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形适用:(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授权的事项,或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定,应当优先适用;(3)地方性法规根  法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致(四)规章冲突的选择适用
  部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形适用:(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授权的事项,或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定,应当优先适用;(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际情况作出的具体规定,应当优先适用;(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定,应当优先适用;(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。
  国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形选择适用:(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定;(2)与上位法均不抵触的,优先适用根据专属职权制定的规章规定;(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定,优先于其中一个部门单独作出的规定;(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。
  (二)关于新旧法律规范的适用规则
  根据行政审判中的普遍认识和做法,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:(1)法律、法规或规章另有规定的;(2)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(3)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
(三)关于法律规范具体应用解释问题
  在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。
  法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。
三、结语
行政机关适用法律时,应当妥善处理法律效果与社会效果的关系,既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性,确保法律适用的确定性、统一性和连续性,又要注意与时俱进,注意办案的社会效果,避免刻板僵化地理解和适用法律条文,在法律适用中维护国家利益和社会公共利益。


    编写人:湖北省宜昌市西陵区人民法院 向建军 2013年1月10日

联系电话:6736940 18972005929


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国家税务总局关于印发《土地增值税清算管理规程》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《土地增值税清算管理规程》的通知

国税发[2009]91号


  各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局:
  为了加强房地产开发企业的土地增值税征收管理,规范土地增值税清算工作,根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则等有关税收法律、行政法规的规定,结合房地产开发经营业务的特点,国家税务总局制定了《土地增值税清算管理规程》,现印发给你们,请遵照执行。
  
  
  
   国家税务总局 
   二○○九年五月十二日
  


土地增值税清算管理规程

  第一章 总则
  第一条 为了加强土地增值税征收管理,规范土地增值税清算工作,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则等规定,制定本规程(以下简称《规程》)。
  第二条 《规程》适用于房地产开发项目土地增值税清算工作。
  第三条 《规程》所称土地增值税清算,是指纳税人在符合土地增值税清算条件后,依照税收法律、法规及土地增值税有关政策规定,计算房地产开发项目应缴纳的土地增值税税额,并填写《土地增值税清算申报表》,向主管税务机关提供有关资料,办理土地增值税清算手续,结清该房地产项目应缴纳土地增值税税款的行为。
  第四条 纳税人应当如实申报应缴纳的土地增值税税额,保证清算申报的真实性、准确性和完整性。
  第五条 税务机关应当为纳税人提供优质纳税服务,加强土地增值税政策宣传辅导。
  主管税务机关应及时对纳税人清算申报的收入、扣除项目金额、增值额、增值率以及税款计算等情况进行审核,依法征收土地增值税。
  第二章 前期管理
  第六条 主管税务机关应加强房地产开发项目的日常税收管理,实施项目管理。主管税务机关应从纳税人取得土地使用权开始,按项目分别建立档案、设置台帐,对纳税人项目立项、规划设计、施工、预售、竣工验收、工程结算、项目清盘等房地产开发全过程情况实行跟踪监控,做到税务管理与纳税人项目开发同步。
  第七条 主管税务机关对纳税人项目开发期间的会计核算工作应当积极关注,对纳税人分期开发项目或者同时开发多个项目的,应督促纳税人根据清算要求按不同期间和不同项目合理归集有关收入、成本、费用。
  第八条 对纳税人分期开发项目或者同时开发多个项目的,有条件的地区,主管税务机关可结合发票管理规定,对纳税人实施项目专用票据管理措施。
  第三章 清算受理
  第九条 纳税人符合下列条件之一的,应进行土地增值税的清算。
  (一)房地产开发项目全部竣工、完成销售的;
  (二)整体转让未竣工决算房地产开发项目的;
  (三)直接转让土地使用权的。
  第十条 对符合以下条件之一的,主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算。
  (一)已竣工验收的房地产开发项目,已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上,或该比例虽未超过85%,但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的;
  (二)取得销售(预售)许可证满三年仍未销售完毕的;
  (三)纳税人申请注销税务登记但未办理土地增值税清算手续的;
  (四)省(自治区、直辖市、计划单列市)税务机关规定的其他情况。
  对前款所列第(三)项情形,应在办理注销登记前进行土地增值税清算。
  第十一条 对于符合本规程第九条规定,应进行土地增值税清算的项目,纳税人应当在满足条件之日起90日内到主管税务机关办理清算手续。对于符合本规程第十条规定税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算的项目,由主管税务机关确定是否进行清算;对于确定需要进行清算的项目,由主管税务机关下达清算通知,纳税人应当在收到清算通知之日起90日内办理清算手续。
  应进行土地增值税清算的纳税人或经主管税务机关确定需要进行清算的纳税人,在上述规定的期限内拒不清算或不提供清算资料的,主管税务机关可依据《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定处理。
  第十二条 纳税人清算土地增值税时应提供的清算资料
  (一)土地增值税清算表及其附表(参考表样见附件,各地可根据本地实际情况制定)。
  (二)房地产开发项目清算说明,主要内容应包括房地产开发项目立项、用地、开发、销售、关联方交易、融资、税款缴纳等基本情况及主管税务机关需要了解的其他情况。
  (三)项目竣工决算报表、取得土地使用权所支付的地价款凭证、国有土地使用权出让合同、银行贷款利息结算通知单、项目工程合同结算单、商品房购销合同统计表、销售明细表、预售许可证等与转让房地产的收入、成本和费用有关的证明资料。主管税务机关需要相应项目记账凭证的,纳税人还应提供记账凭证复印件。
  (四)纳税人委托税务中介机构审核鉴证的清算项目,还应报送中介机构出具的《土地增值税清算税款鉴证报告》。
  第十三条 主管税务机关收到纳税人清算资料后,对符合清算条件的项目,且报送的清算资料完备的,予以受理;对纳税人符合清算条件、但报送的清算资料不全的,应要求纳税人在规定限期内补报,纳税人在规定的期限内补齐清算资料后,予以受理;对不符合清算条件的项目,不予受理。上述具体期限由各省、自治区、直辖市、计划单列市税务机关确定。主管税务机关已受理的清算申请,纳税人无正当理由不得撤消。
  第十四条 主管税务机关按照本规程第六条进行项目管理时,对符合税务机关可要求纳税人进行清算情形的,应当作出评估,并经分管领导批准,确定何时要求纳税人进行清算的时间。对确定暂不通知清算的,应继续做好项目管理,每年作出评估,及时确定清算时间并通知纳税人办理清算。
  第十五条 主管税务机关受理纳税人清算资料后,应在一定期限内及时组织清算审核。具体期限由各省、自治区、直辖市、计划单列市税务机关确定。
  第四章 清算审核
  第十六条 清算审核包括案头审核、实地审核。
  案头审核是指对纳税人报送的清算资料进行数据、逻辑审核,重点审核项目归集的一致性、数据计算准确性等。
  实地审核是指在案头审核的基础上,通过对房地产开发项目实地查验等方式,对纳税人申报情况的客观性、真实性、合理性进行审核。
  第十七条 清算审核时,应审核房地产开发项目是否以国家有关部门审批、备案的项目为单位进行清算;对于分期开发的项目,是否以分期项目为单位清算;对不同类型房地产是否分别计算增值额、增值率,缴纳土地增值税。
  第十八条 审核收入情况时,应结合销售发票、销售合同(含房管部门网上备案登记资料)、商品房销售(预售)许可证、房产销售分户明细表及其他有关资料,重点审核销售明细表、房地产销售面积与项目可售面积的数据关联性,以核实计税收入;对销售合同所载商品房面积与有关部门实际测量面积不一致,而发生补、退房款的收入调整情况进行审核;对销售价格进行评估,审核有无价格明显偏低情况。
  必要时,主管税务机关可通过实地查验,确认有无少计、漏计事项,确认有无将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等情况。
  第十九条 非直接销售和自用房地产的收入确定
  (一)房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等,发生所有权转移时应视同销售房地产,其收入按下列方法和顺序确认:
  1.按本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确定;
  2.由主管税务机关参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确定。
  (二)房地产开发企业将开发的部分房地产转为企业自用或用于出租等商业用途时,如果产权未发生转移,不征收土地增值税,在税款清算时不列收入,不扣除相应的成本和费用。
  第二十条 土地增值税扣除项目审核的内容包括:
  (一)取得土地使用权所支付的金额。
  (二)房地产开发成本,包括:土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、公共配套设施费、开发间接费用。
  (三)房地产开发费用。
  (四)与转让房地产有关的税金。
  (五)国家规定的其他扣除项目。
  第二十一条 审核扣除项目是否符合下列要求:
  (一)在土地增值税清算中,计算扣除项目金额时,其实际发生的支出应当取得但未取得合法凭据的不得扣除。
  (二)扣除项目金额中所归集的各项成本和费用,必须是实际发生的。
  (三)扣除项目金额应当准确地在各扣除项目中分别归集,不得混淆。
  (四)扣除项目金额中所归集的各项成本和费用必须是在清算项目开发中直接发生的或应当分摊的。
  (五)纳税人分期开发项目或者同时开发多个项目的,或者同一项目中建造不同类型房地产的,应按照受益对象,采用合理的分配方法,分摊共同的成本费用。
  (六)对同一类事项,应当采取相同的会计政策或处理方法。会计核算与税务处理规定不一致的,以税务处理规定为准。
  第二十二条 审核取得土地使用权支付金额和土地征用及拆迁补偿费时应当重点关注:
  (一)同一宗土地有多个开发项目,是否予以分摊,分摊办法是否合理、合规,具体金额的计算是否正确。
  (二)是否存在将房地产开发费用记入取得土地使用权支付金额以及土地征用及拆迁补偿费的情形。
  (三)拆迁补偿费是否实际发生,尤其是支付给个人的拆迁补偿款、拆迁(回迁)合同和签收花名册或签收凭证是否一一对应。
  第二十三条 审核前期工程费、基础设施费时应当重点关注:
  (一)前期工程费、基础设施费是否真实发生,是否存在虚列情形。
  (二)是否将房地产开发费用记入前期工程费、基础设施费。
  (三)多个(或分期)项目共同发生的前期工程费、基础设施费,是否按项目合理分摊。
  第二十四条 审核公共配套设施费时应当重点关注:
  (一)公共配套设施的界定是否准确,公共配套设施费是否真实发生,有无预提的公共配套设施费情况。
  (二)是否将房地产开发费用记入公共配套设施费。
  (三)多个(或分期)项目共同发生的公共配套设施费,是否按项目合理分摊。
  第二十五条 审核建筑安装工程费时应当重点关注:
  (一)发生的费用是否与决算报告、审计报告、工程结算报告、工程施工合同记载的内容相符。
  (二)房地产开发企业自购建筑材料时,自购建材费用是否重复计算扣除项目。
  (三)参照当地当期同类开发项目单位平均建安成本或当地建设部门公布的单位定额成本,验证建筑安装工程费支出是否存在异常。
  (四)房地产开发企业采用自营方式自行施工建设的,还应当关注有无虚列、多列施工人工费、材料费、机械使用费等情况。
  (五)建筑安装发票是否在项目所在地税务机关开具。
  第二十六条 审核开发间接费用时应当重点关注:
  (一)是否存在将企业行政管理部门(总部)为组织和管理生产经营活动而发生的管理费用记入开发间接费用的情形。
  (二)开发间接费用是否真实发生,有无预提开发间接费用的情况,取得的凭证是否合法有效。
  第二十七条 审核利息支出时应当重点关注:
  (一)是否将利息支出从房地产开发成本中调整至开发费用。
  (二)分期开发项目或者同时开发多个项目的,其取得的一般性贷款的利息支出,是否按照项目合理分摊。
  (三)利用闲置专项借款对外投资取得收益,其收益是否冲减利息支出。
  第二十八条 代收费用的审核。
  对于县级以上人民政府要求房地产开发企业在售房时代收的各项费用,审核其代收费用是否计入房价并向购买方一并收取;当代收费用计入房价时,审核有无将代收费用计入加计扣除以及房地产开发费用计算基数的情形。
  第二十九条 关联方交易行为的审核。
  在审核收入和扣除项目时,应重点关注关联企业交易是否按照公允价值和营业常规进行业务往来。
  应当关注企业大额应付款余额,审核交易行为是否真实。
  第三十条 纳税人委托中介机构审核鉴证的清算项目,主管税务机关应当采取适当方法对有关鉴证报告的合法性、真实性进行审核。
  第三十一条 对纳税人委托中介机构审核鉴证的清算项目,主管税务机关未采信或部分未采信鉴证报告的,应当告知其理由。
  第三十二条 土地增值税清算审核结束,主管税务机关应当将审核结果书面通知纳税人,并确定办理补、退税期限。
  第五章 核定征收
  第三十三条 在土地增值税清算过程中,发现纳税人符合核定征收条件的,应按核定征收方式对房地产项目进行清算。
  第三十四条 在土地增值税清算中符合以下条件之一的,可实行核定征收。
  (一)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的;
  (二)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的;
  (三)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以确定转让收入或扣除项目金额的;
  (四)符合土地增值税清算条件,企业未按照规定的期限办理清算手续,经税务机关责令限期清算,逾期仍不清算的;
  (五)申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。
  第三十五条 符合上述核定征收条件的,由主管税务机关发出核定征收的税务事项告知书后,税务人员对房地产项目开展土地增值税核定征收核查,经主管税务机关审核合议,通知纳税人申报缴纳应补缴税款或办理退税。
  第三十六条 对于分期开发的房地产项目,各期清算的方式应保持一致。  
  第六章 其他
  第三十七条 土地增值税清算资料应按照档案化管理的要求,妥善保存。
  第三十八条 本规程自2009年6月1日起施行,各省(自治区、直辖市、计划单列市)税务机关可结合本地实际,对本规程进行进一步细化。
  
  附件:1.土地增值税纳税申报表(从事房地产开发的纳税人适用)  http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9082308.files/n9082306.doc
  2.各类附表
http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n9082308.files/n9082307.doc

转发市旅游局关于珠海市旅游项目招商工作规程的通知

广东省珠海市人民政府办公室


转发市旅游局关于珠海市旅游项目招商工作规程的通知



珠府办〔2005〕27号

各区人民政府,经济功能区,市府直属各单位:
市旅游局组织制定的《珠海市旅游项目招商工作规程》已经市人民政府同意,现转发给你们,请贯彻执行。2003年8月5日市府办公室《转发市旅游局国土资源局关于旅游项目招商及审批程序的请示的通知》(珠府办〔2003〕54号)同时废止。

珠海市人民政府办公室
二○○五年六月七日

珠海市旅游项目招商工作规程

市旅游局
(二○○五年六月二日)

为了进一步促进旅游项目招商引资工作,推动我市旅游业加快发展,根据国家和省市有关土地使用管理等政策规定,经认真研究,现制定珠海市旅游项目招商工作规程。
一、市旅游局负责受理投资商提出的项目申请(包括项目策划、项目选址方案、项目内容、市场分析、投资计划和投资者资信情况等相关材料),提出项目初审意见报市旅游发展委员会审议,审议通过后上报市政府常务会议审议。
二、项目经市政府常务会议审议通过后,由市规划局根据市政府常务会议的决定,划定项目用地蓝线图,提出项目设计要点。
三、市国土资源局依照土地出让程序,对项目用地进行公开交易并办理土地使用权出让手续;市规划局负责办理项目用地手续;其他有关部门按项目建设程序为项目办理相关的环评、立项、报建等手续。