原罪：权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸——反思《劳动合同法》的两大缺陷

广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状广州律师网（www.jylawyer.com ）
首席律师 王思鲁

本文是根据王思鲁律师应邀出席面向企业管理者以及从政人员的金牙大状法治论坛时所作的系列演讲之一整理而成
【金玉良言】 权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸极有可能使得《劳动合同法》的出台蜕变成为“祸国殃民”之举，以致出现董保华教授所预言的“企业、劳动者、政府三输的局面”。真正符合中国现实国情的劳动立法应该是董保华教授所说的“低标准、广覆盖、严执法”，而非以仅仅存在于“纸面上”的权利保障来弥补执法不严的现实缺陷。
【金玉良言】 《劳动合同法》与中国现实国情的严重脱节，使得企业严格守法成为一项“不可能完成的任务”。企业对《劳动合同法》“置之不理”，无异于“坐以待毙”。惟有以积极的心态以及正确的方式应对《劳动合同法》生效带来的法律风险，才能在“危机四伏”、“险象环生”的人力资源管理中“运筹帷幄、决胜千里”。
一、前言
145票赞成，0票反对，1人未按表决器， 2007年6月29日，历经四次审议的《中华人民共和国劳动合同法》，其神秘面纱终于在这一天被揭开。
颁布伊始，《劳动合同法》因其“向劳动者一边倒”的立法取向赢得了鲜花与掌声。正如该法的立法宗旨所言：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”劳动合同法的出台似乎预示着劳动者春天的到来，但是，用人单位的一系列举措却使《劳动合同法》“构建和发展和谐稳定劳动关系”的诉求多少显得有些“一厢情愿”。
二、原罪：权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸
深圳华为打响了“企业反击《劳动合同法》的第一枪”，面对劳动合同关于连续工作满十年、连续两次签订固定期限劳动合同，企业即必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的规定，华为不得不斥资十亿，以“赎回”本属于自己的用工自主权。而紧随华为其后，家乐福超市、中原地产、剑南春酒厂等企业均赶在《劳动合同法》正式生效之前进行了大规模的人事调整。尽管这些企业事后大多都否认其进行人事调整是为规避《劳动合同法》，但是，正如某些学者所预言，“企业大规模反击《劳动合同法》的法律战争”已经悄然展开。
不过，在国内，像华为此类有力“反击”的企业毕竟尚属少数。据有关报道指出：“《劳动合同法》的实施已经触发了多米诺效应，在珠三角，上千家鞋厂业已倒闭，万余港企也即将面临关闭的尴尬局面。”
史学家黄仁宇先生曾言：“如果希望法律生效，立法必须以一般现行生活状态为蓝本。倘使反其道而行，其执行必极端的困难。”就此看来，《劳动合同法》的出台则不啻为立法的一次“败笔”。其实，早在当时的上海《劳动合同法（草案）》研讨大会上，代表54家企业，拥有26万职工的上海跨国企业人力资源协会的代表就曾扬言：“如果实施这样的法律，我们将撤资。”既然如此，看似“深得民心”实则“众叛亲离”的《劳动合同法》又如何得以面世呢？
其实，在《劳动合同法》即将颁布之际，恰逢山西“黑砖窑”事件被曝光。对于弱势群体的恻隐之心以及由来已久的仇富心理，在这个事件中找到了一个聚合点。因此，由于贫富悬殊导致的不满情绪急剧升温，而《劳动合同法》的颁布正是这种不满情绪宣泄的一个极佳缺口。
我们的立法者为了“平息民愤，安抚民心”，因此便出台了这么一部严重脱离中国现实国情的《劳动合同法》。或许立法者们的出发点是好的，但是，其“良苦用心”在遭遇理想与现实的巨大落差时，则注定了《劳动合同法》的“原罪”。权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸极有可能使得《劳动合同法》的出台蜕变成为“祸国殃民”之举，以致出现董保华教授所预言的“企业、劳动者、政府三输的局面”。
缺陷一：导致企业与劳动者之间权利格局的失衡
事件回溯
2004年11月14日，在全国第六届高级人才洽谈会上，只具有高中文化程度的刘志刚，向郑州航空工业管理学院（以下简称郑州航院）的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生，将于2005年7月毕业，并提交了其编造的个人简历。该学院信以为真，为能让刘志刚毕业后到学院工作，郑州航院决定让其毕业前即可上班。
2004年12月份，刘志刚到郑州航院上班，学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费，三个月工资6000元，并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后，多次以自己是北大博士为由，要求提高待遇，不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询，发现刘志刚并未在北京大学攻读博士。
2005年2月2日，被告人刘志刚再次向该学院要求上述待遇时，被该学院保卫处抓获并移送公安机关。公安机关追回40630元及分配给刘志刚的住房一套，已发还被骗单位。
郑州市二七区法院一审认定刘志刚构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金4000元；责令退赔被害单位郑州航空工业管理学院经济损失5370元。
一审宣判后，刘志刚不服判决，向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院经过二审，作出裁定，驳回了一审被告人刘志刚的上诉，维持一审法院的判决。
（参见“虚报文凭构成诈骗罪 ‘北大博士’刘志刚终审诉”
http://news.tom.com/1002/200507192315617.html）
著名资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠曾经这样说过：“中国人的生活完全以礼为指南，但他们却是地球上最会骗人的民族……（在中国）每个商人有三种秤，一种是买进用的重秤，一种是卖出用的轻秤，一种是准确的秤。”对此，德国著名哲学家黑格尔也曾说：“他们（中国人）以撒谎著名，他们随时随地都能撒谎。朋友欺诈朋友，假如欺诈不能达到目的，或者为对方所发觉时，双方都不以为可怪，都不觉得可耻。他们的欺诈实在可以说诡谲巧妙到了极顶。欧洲人和他们打交道时，非得提心吊胆不可。”
由此看来，中国人“诚信缺失”似乎“由来已久”，特别是在经济高速发展的当今中国，置身于“道德滑坡”的时代语境，习惯了“效率优先”的政策导向。尽管有“重建诚信”诸如此类口号的渲染，但是，无法否认，诚信，在当今中国已经成为了“食之无味，弃之可惜”的“鸡肋”。
确实，当今中国正在面临这一场空前的“道德危机”。血汗工厂、黑煤矿、黑砖窑等被媒体相继曝光，在利益面前，人性的迷失似乎已经逾越了道德与法律的底线。对于奸商的“泯灭人性”，社会情绪愤慨至极点，也正因如此，我们的立法者便被社会情感所主宰而致“一叶障目”。
纵观《劳动合同法》，我们不难发现，条文背后似乎隐含着这么一种假设：所有的劳动者均是“勤劳”、“善良”的，而所有的企业则均是“无良”、“黑心”的。社会矛盾的迅速激化，使得立法者错误地将劳资冲突作为立法的现实蓝本，在放大不法企业“唯利是图”一面的同时，却对诸如刘志刚此类劳动者的“卑劣行经”视而不见。长期浸淫于“中华民族是勤劳勇敢的民族”、“中华民族是礼仪之邦”这一自我优越感之中。立法者们完全无视人类天性中怠惰的一面，反而以“国家意志”的方式助长了劳动者“不劳而获”的品性。立法者对于人性的怀疑似乎仅仅及于企业家们，他们完全忽略了在设计法律制度时，应将每一个人均视为无赖这一立法准则。
为了保护劳动者的合法权益，将“倾斜保护”作为劳动立法的导向无可厚非。但是，若错误放大“劳资冲突”的实际影响，对现实国情置之不理，则必然会陷入这样的立法逻辑的泥潭：
劳动者与企业处于一种此消彼长的极端对立状态，为了消弭“实然”状态下企业对劳动者的优势地位，则必须在“应然”的规范条文上，在全面保障、扩大劳动者“择业自由”的同时，又强行推行无固定期限劳动合同，严格限制企业解雇的权利。但是，如此一来则是“矫枉过正”。一方面，劳动者存在于条文之上的权益是否能够得到全面切实的保障尚属疑问，而反观企业一方，其早已因为人力资源管理的空间受到“致命”压缩呈现出“反弹”态势。
如此一部《劳动合同法》，仅仅是以规范状态下劳动者“压制”企业呈现的权利格局失衡，取代原先现实状态下企业“凌驾”劳动者导致的力量对比差距。在《劳动合同法》的制度语境当中，法律并非平衡社会利益的利器，而是一个群体对另一群体专政的工具。如此看来，劳动合同法非但不能平衡劳资双方的利益而使其转化成为“伙伴关系”，而且，该法的出台，极有可能使得劳资冲突愈演愈烈。
缺陷二：加强对企业的行政管制，无视执法不严的“硬伤”
事件回溯
2003年10月27日，新华社播发《总理为农民追工钱》一稿，对温家宝总理在三峡库区考察途中，为重庆市云阳县人和镇龙泉村10组村民追讨工钱一事进行了报道，引起社会各界的广泛关注。云阳县已经勒令建筑商兑付了近10名农民工被拖欠的3.64万元工钱。
据云阳县委书记王显刚介绍，在温家宝总理询问人和镇龙泉村10组村民被拖欠工钱的情况后，当晚7时30分，云阳县委召开紧急会议，查明拖欠工钱的是云阳利升建筑公司，当即责成这家公司负责人将拖欠的2240元工钱连夜送到村民熊德明家中。
云阳利升建筑公司于2001年8月经公开招标承建了云阳新县城广场阶梯第二标段工程，标的额70多万元。2002年底，工程通过竣工验收，云阳县新城管委会为其结算了工程款，但利升建筑公司却拖欠近10名农民工3.64万元工钱。截至29日，这家公司已将拖欠农民工的工资全部兑付。
重庆市各级劳动保障部门也从29日起，开始为期100天的农民工合法权益专项执法大检查，重点检查使用农民工较集中的建筑施工企业、其他工业企业和餐饮、商场、宾馆等服务行业。检查内容包括用人单位支付农民工工资情况和与农民工签订劳动合同情况等。
（参见“总理为农民追工钱后续：云阳全面清理拖欠工钱行为”
http://www.xinhuanet.com/chinanews/2003-10/30/content_1123436.htm）
麦迪逊曾在《联邦党人文集》第51篇中指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没有必要存在了。要形成一个一人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。”
这个世界没有神，因此我们需要政府。但是，在我们这个民主长期缺失，深受“官本位”思想“毒害”的国度，“由人民控制政府”似乎还只是一个美丽的愿望。既然“由人民控制政府”没有现实土壤，那么，辅助防御（以权力制约权力）便成为防止政府滥用权力的唯一方式。
没有节制的权力是一头有生命的怪物，《劳动合同法》的出台在导致企业与劳动者之间权利格局失衡的同时，也衍生出这么一头“有生命的怪物”。在《劳动合同法》关于“法律责任”的16条条款中，共有13条半是针对用人单位的，如此“安排”，除直观上感受到《劳动合同法》的“立法导向”之外，由于权利格局失衡导致的权力膨胀则鲜为人所关注。
在《劳动合同法》的体制框架下，企业的违法成本大大加重，此种制度安排，除劳动者“受益”之外，更为劳动主管部门提供了更为广阔的“寻租”空间。监督部门增加，监察范围扩大，处罚力度加大，《劳动合同法》基本赋予了劳动主管部门以行政手段干涉企业内部人力资源管理的权力。由行政权力主导企业进行人力资源配置，这无异于回归计划经济时代。以行政权力填充契约自由的空间，剥夺企业人力资源管理的权利，凡此种种，均与发展市场经济的政策导向格格不入。
但是，对于这样一部《劳动合同法》，劳动主管部门没有理由拒绝，因为劳动主管部门在被赋予权力的同时，其所受到的制约并没有相应增加。纵观整部《劳动合同法》，对劳动主管部门不作为的法律责任仅有一条规定，而在现实当中，这仅有的一条规定显然不足以对劳动主管部门滥用权力起到有意义的限制与约束。
其实，早在《劳动合同法》颁布之前，已有的法律、法规已经对侵害劳动者合法权益的多种行为进行了明令禁止，但是，此类不法行为仍普遍存在，当中最根本的原因在于执法不严。为熊德民一家讨薪竟需总理亲自出马，相关部门的执法力度可见一斑。
劳动者的合法权益是否能够得到切实的保障，关键在于劳动主管部门是否能严格执法，而不在于是否通过立法赋予劳动者更多“观赏性”权利。强化对企业的行政管制，往往容易出现寄生于管制的部门利益，而对于劳动主管部门来讲，既然有了这“一亩三分地”，对部门利益的追逐显然比对公共利益的忠诚更为实际。如此一来，提高执法效率又从何谈起呢？相反，若能强化对劳动主管部门的监督，“迫使”其在现有的体制框架下严格执法，而由此产生的对于保护劳动者合法权益的积极效应，又岂是徒添了若干镜花水月般权利的立法举措所能望其项背？
三、结语
《劳动合同法》的颁布，为劳动者搭建了一座“极具观赏性”的“空中楼阁”。在这个“虚幻”的应然规范世界中，劳动者得到的仅仅是心理上的慰藉。《劳动合同法》的出台非但未能消弭劳资双方的矛盾，根除执法不力的顽疾，反倒促成了劳资双方权利格局的失衡以及劳动主管部门权力膨胀的恶性循环。而更令人心寒的是，某些仗义执言的学者，却被贴上所谓“资方代表”的标签。所幸，本人仅仅是一名律师，所言种种，既非代表劳方，亦非代表资方。作为一名律师，我所能代表的仅仅是我的当事人。
财政部、科技部、教育部、中国科学院


财政部、科技部、教育部、中国科学院关于印发《中央级新购大型科学仪器设备联合评议工作管理办法》(试行)的通知

2004年4月14日　　财教〔2004〕33号

国务院有关部门：
　　为贯彻落实十六届三中全会提出的“加快国家创新体系建设、促进全社会科技资源高效配置和综合集成、提高科技创新能力”要求，逐步解决中央级大型科学仪器设备建设和管理中存在的条块分割、自我封闭、使用效率低下等问题，建立健全大型科学仪器设备共用共享机制，经研究决定，自2004年开始启动中央级新购大型科学仪器设备联合评议工作(以下简称“联合评议工作”)。为推动此项工作的顺利开展，我们制定了《中央级新购大型科学仪器设备联合评议工作管理办法》(试行)(以下简称《管理办法》)。现印发给你们，请遵照执行。现将开展联合评议工作的有关事项通知如下：
　　一、统一思想，提高认识，积极推动联合评议工作
　　大型科学仪器设备实现合理布局、规范管理、有效使用，对促进全社会科技资源高效配置和综合集成发挥着基础性、先导性作用。开展联合评议工作，有利于从源头上控制大型科学仪器设备重复建设，实现合理布局，有利于促进大型科学仪器设备的共用、共享，有利于提高资金使用的有效性。因此，各有关部门(单位)应站在推动我国科技资源战略性重组、构建国家创新体系的高度，统一思想，提高认识，积极推动此项工作的顺利开展。
　　二、认真做好相关基础性工作
　　开展联合评议工作是一项系统工程，需要各方面协同配合，共同推进。各有关部门(单位)要以开展联合评议工作为契机，对现有各类科学仪器设备尤其是大型科学仪器设备的总量、分布、使用和管理等情况进行全面认真地清查，做到账实相符。在此基础上，逐步建立、健全大型科学仪器设备规范化管理制度。
　　三、开展联合评议的范围及时间安排
　　实行联合评议的“大型科学仪器设备”，是指价格在200万元人民币以上，在科学研究、技术开发及其他科技活动中使用的单台或成套仪器设备。联合评议时间原则上为编制年度部门预算“一上”至“一下”之间。各有关部门(单位)在报送年度部门预算“一上”时，应同时向财政部和“新购大型科学仪器设备联合评议工作组”报送联合评议申请报告。财政部或其他资金预算管理部门根据联合评议结果，在审核下达“一下”部门预算时，同时下达各部门(单位)当年新购大型科学仪器设备项目预算。
　　鉴于2004年预算批复的时间紧，而且“联合评议”工作又处于试行阶段，本着积极稳妥、逐步推进的原则，2004年仅对中国科学院科学支出和教育部教育支出中的“中央高校修购专项资金”中涉及单台或成套价值在500万元人民币以上的新购大型科学仪器设备进行联合评议。由于2004年部门预算已经确定，联合评议的时间调整为2004年4月20日～5月30日。联合评议结果不与预算挂钩，只作为列入联合评议范围的试点部门(单位)是否需要新购大型科学仪器设备的依据。各部门(单位)要按照《暂行办法》的规定，尽快做好2004年联合评议项目的申报工作。
　　从2005年开始，大型科学仪器设备联合评议按照《中央级新购大型科学仪器设备联合评议工作管理办法》(试行)执行。各部门(单位)要认真准备2005年新购大型科学仪器设备的申报计划。
　　四、加强监督检查
　　财政部和相关资金管理部门要加强联系、密切配合，不定期地对有关部门(单位)大型科学仪器设备的运行管理、资金使用等情况进行检查。通过建立大型科学仪器设备运行管理情况通报制度，及时发现管理中存在的问题，并采取有效措施加以解决。对于在申请购置大型科学仪器设备过程中违规操作、损害国家利益的，财政部会同有关部门将认真调查处理。
　　附件：中央级新购大型科学仪器设备联合评议工作管理办法(试行)

附件：

中央级新购大型科学仪器设备联合评议工作管理办法(试行)

第一章　总　　则

　　第一条 为推进和规范中央级新购大型科学仪器设备联合评议工作，从源头控制大型科学仪器设备的重复购置，实现合理布局，推动资源共建、共享机制的建立，促进存量资源和新增资源的系统集成与高效利用，提高国家财政科教经费的使用效益，制定本办法。
　　第二条 本办法所称“大型科学仪器设备”是指价格在200万元人民币以上，在科学研究、技术开发及其他科技活动中使用的单台或成套仪器、设备。
　　第三条 “联合评议”是指有关单位申请购置大型科学仪器设备时，由财政部、科技部等相关部门从国家的全局利益出发，联合对新购大型科学仪器设备的必要性、合理性等方面进行综合评议。新购大型科学仪器设备联合评议工作(简称“联合评议工作”)由财政部会同科技部等有关部门共同组织实施。
　　第四条 联合评议工作遵循统筹规划、合理布局、需求导向的原则，以新增资源为切入点，逐步建立大型科学仪器设备共用、共享机制。

第二章　评议机构与范围

　　第五条 建立中央级新购大型科学仪器设备联合评议工作协调机制。财政部会同科技部、教育部、中国科学院等部门(单位)联合成立“工作组”，负责组织开展联合评议工作。“工作组”日常工作由财政部教科文司承担。
　　第六条 “工作组”在组织联合评议工作时，组织专家或委托中介机构具体实施联合评议工作。
　　第七条 教育部和国务院有关部门所属高等院校、中国科学院所属科研单位、国务院各部委所属农业和社会公益研究单位，申请中央级科学支出、教育支出支持的、购置价格超过200万元人民币(含自筹资金部分)的单件或成套大型科学仪器设备，除另有规定外，列入联合评议范围。
　　凡申请科技部管理的国家科技计划(专项)经费支持，购置价格超过200万元人民币(含自筹资金部分)的单件或成套大型科学仪器设备，无论申请单位隶属关系，均列入联合评议范围。

第三章　申报程序

　　第八条 申请购置大型科学仪器设备的单位，应当按照财政部关于预算编制和项目管理的要求，对大型科学仪器设备进行可行性论证，并按照预算编制时间要求，将论证后的大型科学仪器设备购置申请报告报送主管部门。
　　第九条 购置大型科学仪器设备申请报告的内容包括：绩效目标(新购仪器设备的利用率、预计用户数量、对外开放时间等)、科研工作的需求程度、共建共享方案、购置的预算方案和项目实施管理能力等内容。
　　第十条 主管部门(单位)要按照预算编制的时间要求，建立新购大型科学仪器设备项目库。随部门预算将所属单位下一年度大型科学仪器设备购置计划集中报送财政部，同时抄送“工作组”。
　　申请科技部管理的国家科技计划(专项)经费和教育部专项“计划”、“工程”经费购置的大型科学仪器设备预算，按照国家相关“计划”、“工程”管理要求报送，同时，抄送“工作组”。

第四章　评议程序

　　第十一条 “工作组”在收到各部门(单位)集中报送的大型科学仪器设备购置计划后，及时组织技术、经济、管理等相关领域的专家或委托科技中介机构，按照公开、公平、公正、规范的原则，对有关部门提出的新购大型科学仪器设备及其预算进行综合评议。
　　第十二条 新购大型科学仪器设备评议内容包括：
　　(一)绩效目标的合理性；
　　(二)相关学科发展和科研需求购置仪器设备的必要性；
　　(三)国内现有同类仪器设备的资源状况(如分布、共享、使用状况)；
　　(四)仪器设备功能、指标的先进性、适用性，业务指标的合理性；
　　(五)申请单位现有大型科学仪器设备的使用情况、绩效考核结果；
　　(六)新购仪器设备的安装条件、技术队伍等配套支撑保障；
　　(七)共建、共用、共享方案(专用仪器设备除外)；
　　(八)购置和运行经费预算的合理性；
　　(九)实施计划安排(供货来源、采购方式、运行经费、预期效益等)；
　　(十)国内外同类设备性能、价格比较。
　　第十三条 专家评议结束后，应当将初评结果通报被评单位，同时，报“工作组”。如被评单位对评议结果有异议，可将有关情况书面报“工作组”。“工作组”对专家评议结果进行协调后提出评议意见，提交财政部及相关主管部门。
　　第十四条 财政部及相关主管部门以评议意见为依据，结合财力情况核定、下达各部门(单位)新购大型科学仪器设备的预算。未经正常评议程序的新购预算方案原则上不予立项。

第五章 管理措施

　　第十五条 各有关部门、单位应严格执行财政部及相关主管部门审批的大型科学仪器设备购置计划和预算。如果需要调整变更，应该及时向财政部及相关的主管部门报告。
　　第十六条 结合国家科技基础条件平台建设要求，逐步建立大型科学仪器设备的共建、共享机制。制定有利于大型科学仪器设备共享的规章制度或规范性文件，建立资源库及相关的信息管理系统。定期发布相关大型科学仪器设备可利用资源的有关信息。
　　第十七条 财政部、主管部门适当安排大型科学仪器设备开放运行经费，以解决重要的大型或超大型科学仪器设备的依托单位无偿向社会开放大型科学仪器设备的费用开支。
　　第十八条 大型科学仪器设备依托单位要采取有效措施，保证大型科学仪器设备的完好运行，促进大型科学仪器设备充分、高效利用。在优先保证国家科学研究任务的前提下，积极向社会开放，尤其是要优先向经联合评议未同意购置大型科学仪器设备的单位开放，并提供优质服务。
　　第十九条 大型科学仪器设备依托单位应按照国家有关规定，加强对大型科学仪器设备的运行状况及相关技术支撑人员的考核，建立相应的考核档案，并将考核结果报主管部门和“工作组”备案。
　　第二十条 财政部及相关主管部门会同科技部对有关部门、单位配套资金落实情况、预算执行情况、经费使用情况等进行监督检查。对经联合评议后购置的大型科学仪器设备的运行情况，结合立项绩效目标，定期进行绩效考评，并建立相应的考评档案。考评结果作为相关单位下一轮项目立项、预算安排的重要依据。

第六章　附　　则

　　第二十一条 本办法由财政部负责解释。
　　第二十二条 本办法自发布之日起施行。