摘要：BOT特许协议是特殊的合同，关于BOT特许协议是国内契约还是国际协议，是民事合同还是行政合同，特许协议中的政府保证是否属一般的民事保证都存在较大争议。理清BOT特许协议的法律性质对于我国吸引外资、处理类似纠纷具有十分重大的意义。

　　关键词:BOT　 国内契约　 民事合同

　　BOT是Build(建设)Operate(经营)Transfer(转让)的缩写，它是指政府把需要开发营建的公共基础设施工程项目，以政府特许的方式交给项目公司进行融资、建设，并在一定时期内经营，特许期满后无偿转交给政府的制度。特许协议是指东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者在特许期内建造经营专属于政府的公共基础设施的契约文件或合同。它是BOT项目的基础合同，规定了政府与投资者的权利义务，不仅是处理合同双方关系的依据，也是投资者签订其他合同的依据。

　　然而，我国关于特许协议的各方面问题一直存在争议。就特许协议是国内契约还是国际协议，特许协议是民事合同、行政合同还是经济合同，特许协议中的政府保证与一般的保证合同有何不同，特许协议中的政府保证是否为法律所允许等问题一直争论不休。笔者也就以上问题提出一些自己的看法和观点。

　　一、BOT特许协议是国内契约

　　关于BOT特许协议是国内契约还是国际协议，学者的争议一直很大。主要有以下三种观点:

　　1、国际协议。认为BOT特许协议往往约定投资争议由国际法院或国际仲裁方式解决，排除东道国管辖，而东道国也会因为违约而承担国际不法责任。

　　2、国内契约。认为特许协议的投资方、与政府相对的一方无国际法上的主体资格，投资者是基于东道国政府出让大型项目的经营权才取得签约资格。

　　3、混和契约。认为BOT特许协议兼具以上两者特征。我国理论界有学者认为:“特许协议不是国际协议，而是国内法契约。特许协议都是东道国根据东道国的立法，如石油法、矿业法等确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府，他方为外国私人投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。”

　　实践中，由于发达国家多为资本输出国，因而其主张多为国际协定，认为对BOT争端应适用普遍国际法或一般国际法原则。其理由为:东道国将专属于国家的对资源的开发权利暂时让渡于外国投资者，东道国此时是站在主权者角度与投资者签约，足以说明双方签订的是国际协定。对此，笔者有不同的看法。

　　首先，东道国与外国投资者签约的目的只是在于获得项目的资金、技术。虽然东道国将专属于自己的对资源、项目的开发权暂时交由外国投资者行使，其目的也只是为公共目的，获得资金和先进的技术，而根本不关心外国公司属于哪一国家，更谈不上将承认此外国公司的国际法主体资格。这个时候，东道国与外国公司的合作，与其他有实力的本国公司的合作并无不同。

　　其次，从实在法角度看，目前普遍承认的获得国际法主体资格的只有国家、国际组织。国际组织是基于有多数国家的主权让渡，而取得国际法主体资格。东道国签订BOT协定本身并没有将主权转让的目的，而且单一国家的承认也并不会使某外国公司、跨国公司获得国际法的主体资格。国际法主体资格具有固定的要素，只有达到法律规定才能成为国际法主体。

　　再次，BOT协定中约定的将争议提交国际仲裁或依国际法规则并不能说明BOT协定本身就是国际协定。在BOT协定中，为吸引外资、让国外投资者放心，可能约定将来的争议不由国内法院管辖，提交国际仲裁，这只是基于合同约定，合同当事人在法律规定的范围内可以根据意思自治原则选择准据法。而BOT协定由于投资金额大、耗费时间长，体现东道国对外国投资公司的保证，规定可以提交国际仲裁或依国际法规定判决。事实上，双方也经常约定由国内法院管辖。

　　二、BOT特许协议是民事合同

　　对BOT特许合同属于民事合同、行政合同还是经济合同，各国学者存在较大的分歧。法国有行政契约，将其视为政府执行经济计划的一种方式，并发展了一套关于行政合同的法律规则和法律制度。而在英国，政府契约与私人契约一样，适用普通法上的私法规则。但由于政府契约本身的特殊性，英国又通过1921年高等法院王座法庭法官罗拉特(Rowlatt)审理的安非特莱特一案创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例，实践中还未对其法律定性。在同属普通法系的美国，学者则更习惯于将政府与私人签订的契约视为“特许权”，原则上适用普通契约法的规定。　

　　在国内，对BOT特许协议属于何种性质的合同，有以下两种观点:

　　1、行政合同。认为特许协议的标的具有特殊性，政府签订协议的目的具有公益性，而且双方权利义务具有不对等性。公法契约在我国还没有确切的法律定义，而法国行政法院在司法实践中归纳出识别行政合同的如下标准: (1)合同当事人中需有一方是行政主体; (2)合同以执行公务为目的; (3)超越私法规则的合同。认为我国的BOT项目特许权协议与这三个标准是相符合的，因此将它视为一种类似于法国行政合同的公法契约是适合的。

　　2、民事合同。认为合同当事人旨在产生、变更民事法律关系，当事人一方虽为国家，双方的地位也并非不平等。BOT投资方式是国家通过契约利用私人资本与技术进行基础设施建设，大多数国家目前将这种行为视为私法上的商业性行为，而非公法上的统治权行为。

　　笔者认为， BOT特许协议应属于民事合同，受私法调整。原因有三：

　　首先，从特许协议的目的上看， BOT协议是政府将特定的基础设施项目一定年限内的建设和经营收益权与特许经营者的资金、先进技术进行交易的行为，不同于行政合同的目的是为实现行政管理、执行公务，也不同于行政许可行为。行政许可是行政机关根据公民、法人、或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。就有限资源、公共资源的开发利用虽然也可设立行政许可，但此行政许可合同与BOT特许协议有着质的区别。行政许可是对相对人的活动进行控制的手段，维护公共利益，而BOT特许协议是对资金、先进技术的有偿利用。特许协议中的外国投资者更不会耗费大量资金、技术与东道国签订行政合同，还让东道国控制、管理自己。目前大多数国家将这种行为视为私法上的商业性行为，而非公法上的统治行为。

　　其次，从合同双方的地位上看，虽然合同一方为东道国政府，但是政府在法律关系中并非一直充当管理者的角色，只有在政府执行公务行为的时候才是管理者。政府行使经济职能时，是以民事主体身份参加法律关系，与其他民事关系的主体并无不同。而且政府各部门职权不同，管理部门与订约部门往往分离。作为特许协议的当事人，政府往往以“双重身份”出现，即“所有权人”和“行政机关”。作为特许协议当事人的政府具有民事主体身份。政府为保护公共利益不受损害，而有权变更或解除合同或采取强制措施时，是以行政机关的形象出现，不是特许协议当事人。就如政府可以对其他两个主体之间签订的有害公共利益的合同，作为第三人采取强制措施一样。在BOT特许协议中，双方的法律地位是平等的，政府并没有优益权。

　　再次，从纠纷解决方式看，民事合同当事人才能自由地选择纠纷解决方式，因为民事合同当事人处生的歧义。正是基于这一考虑，联合国工业发展组织在其制定的《通过BOT项目发展基础设施指南》中采用了BOT项目协议名称。于平等地位。而行政纠纷应通过行政复议和行政诉讼的途径解决，排除了调解、仲裁适用的可能性。BOT特许协议的纠纷解决方式一般为协商、仲裁、诉讼等，如我国的交通、发电厂和给水的BOT项目特许协议示范文本，就规定了定期讨论、和解和仲裁三种措施。这些商事合同的纠纷解决方式明显不同于行政合同的纠纷解决方式。为便于与行政许可相区分，有学者建议将BOT特许协议(Concession Agreement)改称为BOT项目协议(ProjectAgreement)。这样， BOT特许协议的民事合同性质十分明显，从而避免了因名称而产生的歧义。正是基于这一考虑，联合国工业发展组织在其制定的《通过BOT项目发展基础设施指南》中采用了BOT项目协议名称。

　　因此，BOT特许协议在本质上属于一种民事合同，同时，它也是一种特殊的民事合同。笔者认为，BOT特许协议的特殊性最突出的体现即在于，作为合同一方当事人的政府，享有超越对方当事人的许多权利，如监督执行的权利以及合同解除权等，都超越了普通民事合同的规则，使得双方当事人的地位有不平等的嫌疑。然而，笔者认为，从项目协议的本身来看，它属于民事合同无疑，但由于BOT项目涉及的标的通常是公共基础设施等牵涉公共利益的项目，因此，在履行这个合同的过程中，为了维护公共利益，政府必须拥有一些超越普通民事合同所赋予的权利来确保合同的全面履行。因此，可以认为是BOT特许协议是以民事合同为内容，辅以行政合同的一些形式的一种特殊的民事合同。既然BOT特许协议具有一定的特殊性，我们就不能仅仅依靠普通的合同法来对其调整。笔者认为，对于BOT特许协议的调整，我们可以参考类似于政府采购法的形式，单独对BOT项目进行立法来调整，这样才能在维护公共利益的同时，保障另一方当事人的合法权益，达到互惠共赢的目的。

　　
参考文献

[1]于安：《外商投资特许权项目协议(BOT)与行政合同法》，法律出版社1998年版 ；
河北省人大常委会


河北省基本农田保护条例
河北省人大常委会


（1993年9月6日河北省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 1993年9月6日公布施行）


第一条 为加强基本农田保护，保障农业生产持续稳定发展，根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国土地管理法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称基本农田，是指为满足本省对粮食、棉花和其他农产品的基本需求而划定并特殊保护的农田。
第三条 各级人民政府应当把保护基本农田纳入国民经济和社会发展计划，按照保证农业用地，兼顾非农业建设用地的原则，根据当地的土地资源、人口增长、经济发展状况和土地利用总体规划、城市规划、村庄和集镇规划，划定基本农田保护区，并制定措施保持基本农田面积的稳定
。
第四条 全省基本农田保护面积应当保持在人均1．1亩以上。省土地管理部门应当会同省农业部门编制全省基本农田保护区规划，报省人民政府批准。各市（地区）、县人民政府根据全省统一规划和当地实际情况，确定本行政区域的基本农田保护面积，编制基本农田保护区规划，报
上一级人民政府批准。
基本农田按土地质量等级和综合生产能力划分为三级：
（一）高产稳产农田为一级基本农田；
（二）中产农田为二级基本农田；
（三）一般农田为三级基本农田。
第五条 县和县级以上人民政府土地管理部门主管本行政区域内基本农田保护工作。
县和县级以上人民政府农业部门负责本行政区域内基本农田质量的监督管理。
县和县级以上人民政府计划、水利、规划、林业、环境保护等有关部门协同土地管理和农业部门实施基本农田保护工作。

乡级人民政府在县级人民政府土地管理和农业部门指导下做好本行政区域的基本农田保护工作。
第六条 基本农田保护区的划定工作以县（市、区）为单位进行，由县级人民政府土地管理部门会同农业、水利、规划等有关部门组织实施。基本农田一经划定，应当逐块定位、划界，设置永久性保护标志，制定保护措施，建立档案，并向上一级土地管理部门备案。
划定基本农田保护区工作所需经费，从耕地占用税地方留成部分列支。
第七条 国家鼓励开展培肥地力、提高基本农田质量和等级的活动。各级农业部门应当做好基本农田的土壤营养诊断、肥力测定、配方施肥等服务工作。
第八条 使用基本农田从事农业生产的单位和个人，应当履行兴修农田水利、改良土壤、保持水土、提高地力的义务。

对破坏耕地和掠夺性经营等造成基本农田地力下降的行为，依照有关法律、法规处理。
第九条 对保护基本农田做出突出贡献的单位和个人，由县和县级以上人民政府给予表彰和奖励。
第十条 非农业基本建设一般不得占用基本农田。确需占用的，必须严格控制占用面积，可以利用三级基本农田的，不得占用二级基本农田，除国家和省的重点建设项目外，不得占用一级基本农田。
占用三级、二级基本农田的，依照土地管理法律、法规的规定办理用地审批手续；占用一级基本农田的，须经省人民政府审批。
第十一条 凡可能对基本农田造成污染的建设项目，应当采取污染防治措施，其污染防治方案必须经项目主管部门的同级环境保护部门会同农业等有关部门审查同意，污染防治设施的建设资金和污染防治措施未落实的，不准进行建设。
第十二条 征用、占用基本农田从事非农业基本建设，除依照有关法律、法规的规定缴纳有关税费外，用地单位还应当开发同等面积和质量的基本农田。开发基本农田确实没有条件的，应当缴纳基本农田占用补偿费。
基本农田占用补偿费标准：
（一）三级基本农田缴纳征占土地实际价格的30％至60％；
（二）二级基本农田缴纳征占土地实际价格的60％至80％；
（三）一级基本农田缴纳征占土地实际价格的80％至100％。
不能开发同等面积和质量的基本农田，又不缴纳基本农田占用补偿费的，不予办理建设用地批准手续。
第十三条 占用基本农田中的菜田，按本条例第十二条规定开发同等面积和质量的基本农田或者缴纳基本农田占用补偿费的，免缴新菜田开发建设基金。
第十四条 基本农田占用补偿费由县级人民政府土地管理部门收缴，县留用70％，上交市（地区）20％，上交省10％；计划单列的县级市留用70％，上交省30％。基本农田占用补偿费按预算外资金管理，由同级财政专户储存，由土地管理部门商农业、水利等部门统筹安排，
必须专项用于基本农田的开发和改造，不得挪用。
挪用基本农田占用补偿费的，必须全部退回挪用款额，并由其所在单位、行政监察机关或者上级主管机关对主要责任人员给予行政处分；个人非法占用的，以贪污论处。
第十五条 未经批准或者采取不正当手段骗取批准，非法占用基本农田的，责令其退还非法占用的基本农田，限期拆除或者没收在非法占用的基本农田上新建的建筑物和其他设施，并对非法占用基本农田的单位和个人，按非法占用基本农田的面积，每平方米处以10元至15元罚款；
非法占用基本农田的单位主管人员和直接责任者是国家工作人员的，由其所在单位、行政监察机关或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
农村居民非法占用基本农田建住宅的，按照土地管理法律、法规的规定处理。
第十六条 本条例规定的行政处罚由县和县级以上人民政府土地管理部门决定。
对拒绝、阻碍基本农田保护管理监督人员依法执行职务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院
起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十八条 国家工作人员在基本农田保护工作中徇私舞弊、玩忽职守，造成基本农田损失的，由责任人所在单位、行政监察机关或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十九条 本条例自公布之日起施行。



1993年9月6日