论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能

胡文苑 夏海


日前，在处理一个市政案子时，发现有一个问题很有意思，随后做一番法律评价后，发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题，关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题，故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前，交代一下案件的背景，案件的事实其实很简单，有一工地，因工地施工需要，调了台挖掘机（履带轮）到工地，在进入工地时，未采取防护措施，履带车直接在工地前新修建的柏油路（市政道路）上通行，结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的，本案事实虽然简单，但是却有特殊的地方，带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于，工地前这条道路虽然是市政道路，但是却还未被发包方区城管办（即政府）正式验收，但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例，也是行业规范，即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收，之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是，未验收的道路，行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿，并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题，一种意见认为既然未验收，那么该条道路还是施工阶段，是施工方管理，行政机关无权管辖。还有一种意见认为，不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断，比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点，理由：在施工阶段，一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开，一般外界人员比较难以进入施工场所，普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施，故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入，以施工方自我管理为主；但是一旦市政设施投入使用，所有的隔离措施均将被取消，公众可以自由出入，与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离，只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力，二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害，必然损及公众利益，因为公众已经在使用过程中，这时基于公共利益，是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护，正是由于投入使用的市政设施存在公共利益，基于此行政机关取得管辖权，这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使，而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题，对于第二个问题，分歧的意见也很大，并且更具实质性，也是本文要着重探讨的问题，关于是否责令赔偿的问题，也是存在二种意见：一种是严格的条文派，认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表，提请市政部门对造成损害修复进行评估，依据评估确定赔偿金额，将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见，即我们的观点，认为该条道路还未被城管办正式验收，还处于施工方依照合同进行维护阶段，虽是合同的后期，但是依然未改变施工方养护管理的责任，否则如果出现道路有损害，发包方必定不予验收，施工方要承担修复的合同责任，即使这一损害是由第三人侵权引起，但是根据合同的相对性，施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手，验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同，具有合同利益，施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为，施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利，其实质也是种代位求偿权；发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方，应以修补损害，如若不然，施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来，赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系，行政机关不应主张，即在行政处罚决定中只能做出处罚一项，即侵权第三人，也即行政相对人应负的行政责任，至于责令赔偿，应由施工方自行向侵害人主张，因为他们是平等的主体，涉及的是民事权利损害赔偿问题，如果行政机关责令了赔偿，即是主张了一个单独的民事主体的权利，这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符，更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少，就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商，竞争性谈判的特点，对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善，越来越多的市政公用领域交由企业来运作，即使不多的所谓市政公用事业单位，如河道养护所，环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中，抽身出来，职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为，通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后，给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是，绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门，基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护，作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管，如果不达标，绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子，直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益，而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为，绿化办即使不从侵害人那里求偿，基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法，绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权，它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位，决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权，它与行政责任中的责令赔偿是不同的，回到前面的例子，这种赔偿只能由当事人自行主张，行政机关不能代替，更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出，在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天，对于行政权的运作，我们一定要报审慎的态度，准确的界定行政权的边界，不要越位，否则因其不具正当性，也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款：“在实行市场化运作的市政公用领域，如果发生损害市政公用设施的行为，行政执法机关可以依法对损害人进行处罚；就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解，调解不成，由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界，才能真正做到依法行政。

参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》

（作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局）


湖北省武汉市人民政府


武汉市电子政务建设管理暂行办法

第一章 总则

　　第一条 为了加强我市电子政务的建设和管理，推进行政管理体制改革，促进政务公开，提高政府办事效率，实现政务信息资源共享，进一步为公众服务，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本市电子政务建设和管理工作适用本办法。
　　第三条 市信息产业部门是我市电子政务建设管理的行政主管部门，负责监督、检查、指导全市电子政务建设管理工作。
　　政府有关部门按照各自职责负责电子政务建设管理的有关工作。

第二章 电子政务建设项目的管理

　　第四条 电子政务建设项目业主单位应当按照武汉市电子政务建设规范和有关规定编制项目建议书、项目可行性研究报告、项目初步设计，由市信息产业部门组织专家或咨询机构进行评审后，提出初审意见，报市计划部门按权限审批或者审核。未经市信息产业部门初审的电子政务建设项目，不得建设。
　　第五条 电子政务建设项目应当按规定纳入政府采购，市财政、计划、信息产业部门依法对电子政务建设项目的政府采购活动进行监督。
　　第六条 电子政务系统建设应满足政务公开和资源共享的要求。凡经市信息产业部门认定可以远程服务方式建设的电子政务应用系统，应当通过前置服务器方式与市电子政务平台链接，确保信息共享和后台系统安全。
　　第七条 重点电子政务应用系统建设应当建立协调联席会制度，由市信息产业部门或项目业主单位牵头，各有关部门应当予以配合，定期对重点项目建设情况进行协调，解决有关问题。
　　第八条 电子政务建设项目业主单位，应当按规定向市计划、信息产业、财政部门报送项目的进展情况和统计报表。项目完工后，由市计划部门会同信息产业、财政部门组织项目验收。验收合格后方可投入使用，并报市财政部门办理竣工决算；未经验收或者验收不合格的，不得投入使用，有关部门不予拨付后续运行维护费用。

第三章 政府网站管理

　　第九条 市人民政府公众门户网站（www.wuhan.gov.cn）是市人民政府对外统一发布信息和向社会提供信息服务的网上窗口，各区人民政府、市人民政府各部门、武汉经济技术开发区管委会、武汉东湖新技术开发区管委会（以下称政府各部门）应当在其网站设立专门栏目，并与市人民政府公众门户网站链接。
　　第十条 政府各部门应当遵循“便民、利民、无偿”原则，在其网站上向社会公开除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私之外的与本部门职责相关的政务信息，主要包括：
　　(一) 本部门工作职责、机构设置和工作分工、工作时间；
　　(二) 本部门内设机构及所属机构的地址、电话，工作人员的姓名、职责；
　　(三) 本部门承担的行政许可事项、登记事项、行政给付事项、行政检查事项、投诉和救济事项以及办理依据、办理条件、办理程序、办理期限、收费依据、办理结果等。
　　第十一条　政府各部门应当按下列规定，通过其网站为社会公众提供有关本部门工作职责的咨询服务：
　　(一)在其网站上设立咨询窗口，由专人提供面向社会公众的网上咨询服务；
　　(二) 建立工作规范，规定服务响应时限，及时答复服务请求，提供工作日实时服务的，应当有专人值班，实时应答，暂时无法答复咨询要求的，应及时告知原因并尽快答复；
　　(三) 对于所提咨询请求超出本部门职责范围的，应当告知其向有关部门咨询。
　　第十二条 具备条件的政府部门应将本部门负责的行政管理事项中具备网上办理条件的事项按下列规定实行网上办理：
　　(一)每一事项必须具备网上受理、实时查询和结果反馈3个主要环节；
　　(二)对于每一事项，应当提供详细的办理依据、办理流程和办理时限，所提供的信息必须准确、及时、完整；
　　(三)每一事项的办理结果应当及时告知申请人并说明理由。
　　第十三条 政府各部门应当在其网站的显著位置开设监督、投诉栏目，受理社会公众的意见、建议和投诉，并明确专人负责网上投诉事项的处理，建立投诉处理的业务规范和流程，确定网上投诉的响应时间、投诉内容的答复时限。
　　第十四条 政府各部门应指定专门机构负责其网站的运行维护，委托其他单位运行维护的，应对受委托方的运行维护情况进行监督，保证其网站的服务链接、网上受理、实时查询等网站基本功能运行正常，并建立网站的后台发布系统，发现问题及时解决。
　　第十五条 政府各部门网站必须建立信息安全管理制度、重大突发和敏感时期应急处置制度、安全教育和培训制度、违法案件24小时报告和协助查处制度、网络安全漏洞检测和病毒检测制度、安全技术管理制度以及其它与安全保护相关的管理制度。
　　发布党和政府重要信息以及设立交互式栏目的网站，必须在网络接入之日起15日内到市公安部门备案。

第四章 政务信息资源管理

　　第十六条 经市信息化领导小组、市电子政务工作领导小组专家组认定分级属政府部门之间需要共享的公共信息的，有关部门应当按规定提供给其他政府部门共享。
　　第十七条 本市建立公共信息资源分级目录系统和交换系统。政府各部门和各有关单位必须按有关规定向市信息产业部门报送本部门、本单位掌握的公共信⒆试茨柯迹凑展残畔⒆试捶旨赌柯枷低澈徒换幌低车囊笪じ卤静棵拧⒈镜ノ坏男畔ⅰ?BR>　　第十八条　鼓励社会力量投资设立公益性信息机构，开展公益性信息服务，政府各部门应当向公益性信息机构提供适合于公益性服务的信息资源。

第五章 网络管理

　　第十九条　凡接入武汉电子政务网络平台的政府各部门，其网络建设和信息发布系统应当接受公安、安全、机要、保密等有关职能门的监督、检查和指导。政府各部门应当建立安全保密责任制，并采取必要的技术措施，确保市电子政务网络平台和信息系统的安全运行。
　　第二十条 政府各部门原则上应统一共用市电子政务外网平台的因特网出口，如确需另外开通因特网出口的，应将技术及安全方案报市信息产业部门备案。

第六章 培训、考核和奖惩

　　第二十一条 政府各部门应当加强对本部门管理人员和业务人员电子政务知识的宣传普及、应用技能的培训和考核工作。各单位信息员应当经市信息产业部门培训合格后方可上岗。
　　第二十二条 市信息产业部门应当定期发布政府各部门信息公开、信息资源共享、电子政务项目建设管理的情况，定期对政府各部门网站和各应用系统进行考核。考核的主要内容包括更新率、点击量、网络安全性和公众的反映等，并对先进单位和个人予以表彰，在市人民政府公众门户网站和媒体上予以公布。
　　第二十三条 对违反本办法及有关规定，影响电子政务建设管理工作开展的，给予批评教育并责令改正；造成重大事故和损失的，依法追究有关责任者和单位负责人的责任。

第七章 附则

　　第二十四条 本办法自2004年8月1日起施行。