非法经营烟草专卖品是否存在未遂形态/孔祥俊

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:54:23   浏览:9653   来源:法律资料网
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[案情]

2012年1月,被告人周某在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下,委托他人驾车运输600条“苏烟”、400条“玉溪”烟,准备从江苏省常州市运至南京高淳县进行销售。当车行至苏239线溧阳段时,被溧阳市公安局查获,上述1000条卷烟价值204000元。

[分歧]

长期以来,非法经营烟草专卖品犯罪活动,造成国家税款大量流失,严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序,破坏了国家烟草专卖制度。为加大打击非法经营烟草专卖品犯罪力度,司法实践中形成了只要能够在运输途中查获无烟草专卖零售许可证的烟草专卖品,非法经营犯罪行为即告既遂的认识。本案围绕这种认识,亦形成两种意见:第一种意见是,被告人周某的行为属于非法经营罪既遂,非法经营烟草专卖品行为包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式,只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂;第二种意见是,被告人周某运输的烟草专卖品尚未出售,其行为属于非法经营罪未遂。

[评析]

笔者同意第二种意见,理由如下:

1.从非法经营罪的犯罪构成分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。对于犯罪既未遂形态,刑法理论上通常有行为犯、结果犯、危险犯和举动犯等标准之分,但上述既未遂标准在刑法理论界和司法实践亦有很大争议。笔者认为,衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂,应从非法经营犯罪构成角度出发,考量行为人是否实施完毕刑法分则规定的非法经营罪客观方面的全部构成要件行为,如实施完毕,行为即告既遂,反之则未遂。

从非法经营烟草专卖品犯罪的客观方面看,经营行为是全部构成要件行为。而经营行为是复合行为,包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动,这一系列活动的核心行为在于出售行为,最终落脚点也只能是出售行为,否则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。行为人如果只有生产、收购、包装和运输行为,没有出售目的和出售行为,这样的行为则不能视为非法经营行为。本案被告人周某运输途中即被查获,理应认定为未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件行为,构成非法经营罪未遂。

2.从未遂犯的处罚根据上分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。我国刑法关于未遂犯的处罚根据在于发生了刑法保护的法益有受到侵害的客观危险性。如前所述,作为非法经营烟草专卖品犯罪客观要件的经营行为,包含着从收购、储存、运输、包装等前置行为到出售这一最终行为的一系列过程,而这一系列前置行为正是因为在通过出售来谋利这一主观故意的支配下,才对我国刑法所保护的烟草专卖制度产生了客观危险性。而侵害危险状态的出现,并不等于侵害结果的发生,认为“非法经营烟草专卖品犯罪包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式,只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂”的观点,则错误的将侵害危险状态同实际危害结果相互混淆,根据这种观点,会得出我国刑法上所有的未遂犯既是犯罪未遂,又是犯罪既遂的二元悖论。

3.从相关司法解释分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定:“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”笔者认为,这一司法解释符合刑法关于犯罪既未遂的理论划分,因为生产者、销售者生产、购买伪劣烟草的目的,就是为了销售,已经生产、购买后准备销售而由于意志以外的因素未来得及销售的,其行为社会危害性是客观存在的,对这种情节严重的情形应当以犯罪未遂定罪处罚。而生产、销售假冒伪劣烟草行为的社会危害性较无证经营合格烟草专卖品尤甚,根据刑法“举重以明轻”的原理,既然社会危害性更为严重的非法经营假冒伪劣烟草行为存在未遂形态,那为什么危害相对较轻的非法经营合格烟草专卖品行为就不存在未遂形态呢?

综上,笔者认为非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态,本案被告人周某的行为构成非法经营罪未遂。


(作者单位:江苏省常州市中级人民法院)
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  [内容摘要] 修改后的刑事诉讼法第182条第2款规定“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。”该条第4款规定“上述活动情形应当写入笔录,由审判人员和书记员签名。”由此,在人民法院受理案件后开庭审理前,为保证审判活动的顺利进行,确定庭审重点,便于法官把握庭审重点,提高庭审效率,保证庭审质量,我国刑事诉讼法规定了庭前会议程序。正确理解和充分运用庭前会议程序,分析庭前会议程序的价值、功能、适用范围和效力,具有积极现实意义。

  [关键词] 庭前会议制度 问题 完善

  新刑事诉讼法第182条第二款规定:“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见”,该条第四款规定:“上述活动情形应当写入笔录,由审判人员和书记员签名。”此二款共同构建了中国特色庭前会议程序。随后最高法关于刑事诉讼的司法解释,最高检《刑事诉讼规则》分别对庭前会议制度进行了进一步的细化和规范。作为一项崭新的司法程序,由于缺少司法实践的考量,缺乏具体的操作规则,对于该程序仍有研讨之必要。
  一、设立庭前会议程序的目的及价值定位
  庭前会议程序是在起诉、审判环节之间植入的中间程序,这项制度的设立弥补了庭前审查方式的不足,打破了中国刑事审判程序由起诉到审判的直接过渡。根据新刑事诉讼法的规定,设立庭前会议制度的目的是“了解情况,听取意见”,据此可以认为,它只是一个庭审前的“会议”制度,而不是庭审的提前预演,更不是庭审前的“审判”制度。庭前会议应定位于“会议”,而不是“审判”。
  庭前会议程序的司法价值主要体现在提高司法审判效率,保障人权上。该制度的建立是“在开庭以前,审判人员对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解情况,听取意见”。据此,该项制度为在开庭审理前,就相关程序性的内容,如回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,由审判人员了解情况,听取意见。目的是保证审判的公正与效率,以实现实体正义与程序正义的并重。主要是为了减少庭审中各方因程序问题产生的不必要的对抗和冲突,以提高庭审的质量和效率,促进司法文明的发展进步。
  二、庭前会议操作中存在的问题
  (一)需要明确提起方式与次数等程序性规定。新刑诉法第182条的规定及其相关司法解释并未明确庭前会议由谁提起,如何启动。从庭前会议的司法属性来看,它仅是在庭审前由审判人员主持,公诉人和有关诉讼参与人参加的一个协商会议。所以为了保障司法公正、确保控辩双方权利平等,应明确启动庭前会议的主体及效力,不宜认为法律规定由审判人员主持,就由审判人员提出召开庭前会议。同时对于庭前会议召集的次数也应明确,要以庭前解决程序性问题、切实提高庭审效果和效率为根本目的。
  (二)需要明确了解情况、听取意见后的具体处理方式。设置庭前会议程序主要是为了将与审判有关的回避、非法证据排除等事项解决在庭审之前,因此,庭前会议程序应当具有裁决权,即关于回避、非法证据排除等事项,不能仅在庭前会议上提出和发现,更要进行实质性调查并作出裁决。但现有法律及司法解释没有明确发现现问题后如何解决。
  (三)需要明确主持会议的审判人员。1979年刑诉法在实践中存在着先定后审、法庭审判形式化等问题,1996年修改刑诉法将公诉审查由实体性审查修改为主要进行程序性审查,取消了法官的审前调查和退回补充侦查权,但由于庭前准备程序的功能过于单一,导致在实践中庭审准备不足,难以保证审判程序的公正、有序和效率。基于此,这次刑诉法修改中增设了庭前会议程序,其目的是既要保障庭审的公正、有序和效率,又要防止审判人员先入为主形成预断。所以,关于庭前会议主持人的选择必须明确,既要实现庭前会议司法价值,又不能形成法官的先入为主。但是法律和司法解释对此也没有明确规定,重点是合议庭法官是否合适主持庭前会议。
  (四)需要明确当被告人没有委托辩护人,庭前会议如何举行。庭前会议制度的设立,以程序合法性的裁定为主要内容。然而在法治尚处在发展中的今天,公民法律意识不断增强的同时,如何最大化的彰显司法的公平公正与公民法律基础薄弱形成了较为突出的矛盾,如何保障未委托辩护人的被告人的庭前会议类案件的诉讼权利尚需要明确予以细化规定。
  三、完善庭前会议制度的建议
  (一)明确庭前会议召开范围。新刑事诉讼法第182条第二款明确规定了庭前会议是“可以”召集,说明不是每个案件都必需召开庭前会议。尤其是在基层院,大多数案件系事实清楚、证据确实充分、案情相对简单、犯罪嫌疑人自愿认罪甚至没有辩护人,这类案件完全可以适用简易程序直接进行审理。若要召开庭前会议,只会增加法官和公诉人的工作量,降低诉讼效率。所以是否需要召开庭前会议,必须坚持确有必要的原则,即对可能有回避、关键证人出庭以及可能存在非法证据需要排除时要召开庭前会议,基于此,庭前会议的适用范围应仅限于适用普通程序审理的公诉案件。
  (二)明确庭前会议启动主体。从保障司法公正、确保控辩双方权利平等的角度出发,建议应明确规定庭前会议的提起主体除审判人员之外,人民检察院在必要时也可以建议人民法院召集庭前会议,此外案件当事人、辩护人及诉讼代理人认为确有必要并附有充分理由时,也可向人民法院申请召开庭前会议,人民法院根据审判案件的实际需要,决定是否召集或召开。
  (三)规范庭前会议程序。人民法院决定召开庭前会议的,应在会议召开三日前,将会议的时间和地点通知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人等。人民检察院接到会议通知后,应当在综合全案情况,积极作好会前准备,由拟出庭的公诉人参加庭前会议,必要时配备书记员担任记录。关于庭前会议召开地点,对于被告人未被羁押的案件,会议应在法院庭前会议办公室召开,对于被告人被羁押的案件,法院应与看守所协商,应在看守所设立专门的庭前会议办公室。在会议程序方面,应在审判人员的主持下,就与审判相关的程序问题依次听取各方的意见,并由法院书记员做好记录,在了解情况、听取意见后可当场作出决定,也可在会议后研究决定,但应及时通知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。
  (四)庭前会议主持人适格问题。有观点认为庭前会议主持人不宜由负责案件法庭审理的法官担任,主要是为了防止庭审法官提前接触案件,提前了解证据,容易形成先入为主影响公正审判。另种观点认为庭前会议由庭审法官主持更为合理和经济。我们认为,庭前会议的创设就是通过听取控辩双方的意见,在相关证据是否采信上引起法官的高度警惕,促使法官在采信该份证据时要有足够的质疑,这样做只会有助于加强庭审法官的判断力和责任心,而不会对其产生任何主观影响,所以没有必要交由合议庭以外的法官负责。加之在合议庭中,除了主持庭前会议的庭审法官外,还有其他合议庭成员共同参加庭审,同时还有合议庭合议,审委会讨论等程序把关,足以保障刑事案件程序和实体公平公正。因此,庭前会议一般应由审判长主持召开,也可以由审判长指定其他审判人员主持召开。

  景县人民检察院 王永刚

关于修改《中华人民共和国共和国机动车驾驶证管理办法》和《中华人民共和国机动车驾驶员考试办法》部分条款的决定

公安部


中华人民共和国公安部令

第67号

 
现发布《关于修改〈中华人民共和国机动车驾驶证管理办法〉和〈中华人民共和国机动车驾驶员考试办法〉部分条款的决定》,自2003年9月1日起施行。


公安部部长 周永康 

二OO三年八月二十九日





关于修改《中华人民共和国共和国机动车驾驶证管理办法》

和《中华人民共和国机动车驾驶员考试办法》

部分条款的决定



  为适应经济社会发展,满足人民群众需求,现决定对《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》和《中华人民共和国机动车驾驶员考试办法》作如下修改:
  一、《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》修改内容
  (一)在第六条增加小型自动挡载客汽车准驾车型,代号为Z,只准予驾驶小型、微型自动挡载客汽车。
  在第六条准驾车型A、B、C准予驾驶的其他车辆的代号中,增加准驾车型代号Z。
  (二)将第九条第五项修改为:“四肢、躯干、颈部运动能力正常。但左下肢残疾的,可以申请小型自动挡载客汽车驾驶证。”
  (三)在第十一条增加一项,作为第三项:“申请小型汽车、小型自动挡载客汽车学习驾驶证为18至70周岁;”
  原第三项作为第四项,内容不变。
  (四)在第十二条第一款第二项中增加“现役军人(含武警)应当交验军人身份证件和部队团以上证明”的规定。
  (五)在第二十条增加一款作为第二款:“对年龄超过70周岁的,注销准驾车型D、E、F、G、H、K、L、J、M、Q。”
  (六)将第二十六条修改为:“机动车驾驶证遗失、损毁,应当向原发证机关申请补领,申请时应如实申告补领原因。车辆管理所应当告知申请人如实申告的义务和法律责任,并在48小时内审核补发新证。”
  (七)将第二十七条第七项修改为:“年龄超过70周岁的,但持有小型汽车驾驶证和小型自动挡载客汽车驾驶证的除外;”
  二、《中华人民共和国机动车驾驶员考试办法》修改内容
  在第六条第一项增加小型自动挡载客汽车考试用车,车长4米以上。取消“有自动变速装置的车辆不得作为考试车辆”的规定。