试论我国不动产登记制度的建立和完善/徐莉

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 07:01:12   浏览:8795   来源:法律资料网
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试论我国不动产登记制度的建立和完善

自1998年第七届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案,正式确立了国有土地使用权有偿转让制度以来,我国的不动产事业有了飞速发展。不容忽视的是,在市场交易中存在一些混乱现象,与物权法立法的滞后,特别是不动产登记制度的不完善有很大关系。如何完善不动产物权登记制度,成为我国制定物权法要解决的重点和核心问题。
所谓不动产物权的登记是指经权利人申请国家专门机关将不动产物权变动事项记载于有关不动产物权登记簿的事实。简称不动产登记。以此为基础建立起来的不动产物权登记的根据、登记的程序、登记机关及效力等各项制度,为不动产物权登记制度。
一、我国不动产登记制度的现状。
1949年到1956年我国也曾建立有不动产登记制度,之后一直中断到上世纪90年代才恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段,法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段,这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。我国目前有关不动产登记的立法在一定程度上已经避免了上述偏见。但有关不动产登记的法律规定很零散,登记程序不完备,多个登记机关、多头登记,登记机关具有行政管理性,这些问题有待在物权法中予以纠正和明确。
如“担保法”第四十二条、第四十三条规定,涉及到的登记机关有:有土地管理部门、林木主管部门,工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门及公证部门。还有其他法律法规对登记机关进行了规定。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定,只能满足计划经济体制下对不动产行政管理的需要。现有的制度不能保护权利人对未来物权的请求权,或者说,权利人主张未来物权请求权缺乏法律基础。作为政府部门的登记机关,对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能,不能按物权公示原则的要求来服务市场,保证交易秩序和安全。
二、为什么要建立不动产登记制度
建立不动产登记制度,有利于当事人及社会一般的第三人明确地知悉不动产的现实状况,有利于维护不动产交易安全,达到“静态秩序,动态安全”的法律目的。
因为物权具有绝对性和对世性,故物权的任何变动均应进行公示。交付是动产物权的公示手段,而登记是不动产物权的公示手段,登记作为不动产物权(除抵押权以外)变动过程的生效要件,尽管从表面上看是约束当事人之间的法律关系,即只有经过登记才能发生不动产物权转移的效力。其实从最终意义上说,登记作为公示手段主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。不动产登记是不动产物权本质和现实生活的客观要求。因为,不动产的本来性质就是对不动产的支配权(物权),而这种支配权必须也应当依一种公开的方式表现出来,使得人们从这种表现方式得知某不动产上物权的存在。不动产登记对第三人来说,基本的意义是权利变动让人知悉的效力,即登记的告知作用。
登记的权利正确性推定效力,是指对任何第三人来说,不管真实情况怎样,以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确。“不动产登记簿记载之物权应该与实际的不动产物权一致,动产的占有与实际之物权一致,这是正常的法律秩序的基本要求。”现实中,由于当事人的过错或者登记机关的过错,致使登记簿上记载的权利与当事人的实际权利不一致。无论是谁的过错,登记对社会一般的第三人来说都应该是正确的,这是因为,登记是国家专门机关所为,当然也最具有社会公信力。
善意保护效力,是指一旦当事人变更不动产物权时依据法律的规定进行了登记,则即使依登记方法表现出来的不动产物权事实上并不存在或有瑕疵,但对于信赖该不动产物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果。假如登记无此效力,那么善意第三人则在每次交易时都要调查标的物的权利状态,否则就要为此而承担风险。显然,这对善意第三人是不公平的。登记的公信力以登记的告知和权利的推定力为逻辑起点,以登记功能之实现--“善意取得”为其最终归宿。它以牺牲原权利人的利益为代价,以换取交易安全价值的实现。
三、如何完善我国的不动产物权登记制度
(一)制定以物权公示原则为基础的统一的不动产登记法,保证不动产交易的安全和客观公正
目前我国没有统一的不动产物权登记法,实践中有一些涉及不动产登记的部门按照不同的管理体制,对土地、房屋、林木等各项不动产,分别制定了只具部门规章意义的登记规则。这些规则不但零散,而且法律层级低效力不足。这些只能满足对土地、房屋进行行政管理的需要,而不能满足不动产进入市场交易的需要,不能满足依公示原则和交易的客观公正原则对不动产交易进行保护的需要。如“担保法”、“土地管理法”、“城市房地产管理法”虽然都是由全国人民代表大会常务委员会审议并通过的,但有许多涉及不动产登记的事项规定不一致,甚至相互矛盾,以致人们无所适从。故此,一些司法解释作了一些变通规定,但只是权宜之计,不能从根本上解决不动产物权登记的法律适用问题。因此,当前应按照建立在公示原则上的物权法对现行法律中涉及不动产物权登记的规定予以统一,由国家立法部门(全国人民代表大会)制定一部统一的不动产登记法。
(二)完善不动产登记的程序,保障权利人的权利
从不动产登记的工作程序上来看,不动产登记可分为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记。
所谓初始登记,也称之为总登记。它是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的第一次登记。初始登记的原因一般既可能是因为新的不动产登记法付诸实施之时需要对全部的不动产所有权进行登记,也有可能是对新产生的不动产如新建设成的建筑物的所有权或新出现的土地使用权的登记。因为是第一次登记,其权利对以后的不动产物权变动具有原始根据的意义,所以未来的不动产登记法应对该登记规定特别的申请程序和申请条件。
所谓变更登记,包括不动产物权转让登记和在不涉及其他人的情况下权利主体对自己的权利内容的变更,如国有土地使用权的权利人变更土地使用目的、或者扩大与缩小原来的权利范围的登记等。这在我国目前的不动产登记规则已经建立的制度。
所谓更正登记,即不动产物权人或者登记机关发现登记的错误而进行的予以更正的登记。当登记机关或权利人和利害关系人发现错误登记时,可以由登记机关以公示催告的方式更正,也可以由权利人或者利害关系人申请。更正登记是为了消除登记权利与真正权利不一致的状态,故凡建立不动产登记制度的国家,其法律中必然建立有更正登记制度。所谓涂销登记指的是对灭失的不动产物权所进行的登记。包括权利人抛弃其不动产物权的登记,和不动产的自然灭失等。
作为更正登记的前置程序异议登记的预告登记制度,许多国家和地区的民法中对此制度均有规定,而我国对该制度尚没有相关规定。所谓异议登记,就是将事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记,该登记的直接法律效力是使得申请人具有中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利。预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,也就是说权利人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一请求权而为其进行的登记。在附条件或者附期限的不动产物权转让中,在债的合同缔结后,因当事人约定的条件未成就,权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人;此时虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务,但该物权和取得人除其债法上请求权外,并无排斥第三人的权利。这种情况对取得人不利显而易见的。为保全此债法上的请求权,未来的不动产登记法应规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预告登记。在预告登记之后,如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产财产后,或者被设置抵押(这种情况是经常的)后,则这些妨害了被保全的请求权的行为不能生效。预告登记生效后,债权人能够进行不动产登记的,或者该债权消灭的,应在一定的期限申请登记。否则,对该登记可以由利害关系人申请涂销,或者由登记机关依职权予以涂销。
(三)建立以土地登记为基础的不动产登记,统一登记机关。
在当前市场经济条件下,针对我国的多个登记机关、多头登记的现状,有必要统一不动产物权登记机关。对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关,当前理论界和实务界存在几种不同意见。有学者认为由县级人民法院作为登记机关;有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关;还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织负责登记。
而事实上不动产物权的核心是土地物权,非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权(主要指土地使用权)为基础。我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及县市的国土资源局。此外,大部分县在乡镇设有土管所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地,在范围上可以满足物权公示的要求。我国目前国土资源部门实行的登记,主要目的在于行政监督和管理,而不是服务于市场交易的秩序和安全。我国正在进行的政府机构改革正在使一个管理型政府向服务型政府转变。如果政府职能不转变,即使由其他形式上独立的机关来履行登记也难以达到目的。因此要达到避免公权力侵犯私权利的目的,在物权法上是难以实现的。在现有行政体制下,既要维护交易秩序,又要防止公权力对私权利的侵犯,关键不在于使不动产物权登记机关脱离行政机关,而在于转变行政机关的职能。由此可以得出这样的结论,国土资源部门作为统一登记机关有两点好处:一是充分利用了国家的现有资源,在原有的土地登记制度上作改进,扩展为不动产物权登记制度;二是避免行政机关基于行政管理的需要不正当的干预登记机关,使得登记机关的设置目的不能实现。
我国当前正在进行的司法改革,其核心是司法独立,其主要内容之一就是法院要独立于行政机关。如果由法院作为登记机关,会使得法院与行政机关产生种种关系,由此必然会阻碍司法改革的进程。因此,在我国法院不适合作为不动产物权登记机关。
我国事业单位的现行体制本身存在问题,“政事不分,一部分事业单位承担着政府行政的职能”,再加上行政机关本着管理的需要,难以保证事业单位的真正独立。设立独立的事业单位作为登记机关,也行不通。
由国土资源部门作为不动产物权的登记机关,充分利用了我国现有的行政资源,并通过扩大登记范围,统一了不动产物权的登记机关。
四、结语。
不动产登记机关应该统一,应由国土资源部门作为登记机关。且这仅适用统一的登记法律,实行统一的登记程序,赋予登记统一的法律效力。保障不动产物权权利人的财产权利,推动不动产物权事业的健康发展。


立案庭:徐莉
二OO四年七月二十三日



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转发国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知

广东省人民政府办公厅


转发国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知

粤府办〔2010〕17号   


各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:

  现将《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》(国办发〔2009〕66号)转发给你们,经省人民政府同意,结合我省实际提出如下意见,请一并贯彻执行。

  一、实施全国统一的企业职工基本养老保险关系转移接续办法,是完善企业职工基本养老保险制度的重要环节,也是构建城乡统筹的社会保障体系的重要内容。各地、各有关部门要切实提高认识,加强组织领导,确保转移接续工作顺利开展。各地级以上市要按照国办发〔2009〕66号文和《印发广东省企业职工基本养老保险省级统筹实施方案的通知》(粤府办〔2009〕15号)等文件要求,抓紧做好本市单位缴费比例调整工作,确保实现全省缴费比例基本统一。

  二、从2010年1月1日起,跨省流动就业的参保人按照国办发〔2009〕66号文规定办理养老保险关系转移接续,在省内流动就业的参保人仍按照《印发广东省基本养老保险关系省内转移接续暂行办法的通知》(粤府办〔2008〕76号)规定办理养老保险关系转移接续。

  三、各地要进一步加大对社会保险经办管理服务体系建设的投入,加快推进养老保险信息系统建设,加强工作人员业务培训,为养老保险关系转移接续提供方便快捷的服务。各级社会保险经办机构要按照国家和省的要求,统一经办流程,及时为流动就业的参保人办理转移接续手续。要加大宣传力度,让广大参保人特别是流动就业人员了解新政策。要采取积极有效的措施,防止因政策调整引发不稳定因素,维护社会和谐稳定。

  

                             广东省人民政府办公厅

                             二○一○年三月二十九日

     

国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部

财政部城镇企业职工基本养老保险

关系转移接续暂行办法的通知

国办发〔2009〕66号

  

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  人力资源社会保障部、财政部《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》已经国务院同意,现转发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

  



                          中华人民共和国国务院办公厅

                           二○○九年十二月二十八日

  

城镇企业职工基本养老保险

关系转移接续暂行办法

人力资源社会保障部 财政部



  第一条 为切实保障参加城镇企业职工基本养老保险人员(以下简称参保人员)的合法权益,促进人力资源合理配置和有序流动,保证参保人员跨省、自治区、直辖市(以下简称跨省)流动并在城镇就业时基本养老保险关系的顺畅转移接续,制定本办法。

  第二条 本办法适用于参加城镇企业职工基本养老保险的所有人员,包括农民工。已经按国家规定领取基本养老保险待遇的人员,不再转移基本养老保险关系。

  第三条 参保人员跨省流动就业的,由原参保所在地社会保险经办机构(以下简称社保经办机构)开具参保缴费凭证,其基本养老保险关系应随同转移到新参保地。参保人员达到基本养老保险待遇领取条件的,其在各地的参保缴费年限合并计算,个人账户储存额(含本息,下同)累计计算;未达到待遇领取年龄前,不得终止基本养老保险关系并办理退保手续;其中出国定居和到香港、澳门、台湾地区定居的,按国家有关规定执行。

  第四条 参保人员跨省流动就业转移基本养老保险关系时,按下列方法计算转移资金:

  (一)个人账户储存额:1998年1月1日之前按个人缴费累计本息计算转移,1998年1月1日后按计入个人账户的全部储存额计算转移。

  (二)统筹基金(单位缴费):以本人1998年1月1日后各年度实际缴费工资为基数,按12%的总和转移,参保缴费不足1年的,按实际缴费月数计算转移。

  第五条 参保人员跨省流动就业,其基本养老保险关系转移接续按下列规定办理:

  (一)参保人员返回户籍所在地(指省、自治区、直辖市,下同)就业参保的,户籍所在地的相关社保经办机构应为其及时办理转移接续手续。

  (二)参保人员未返回户籍所在地就业参保的,由新参保地的社保经办机构为其及时办理转移接续手续。但对男性年满50周岁和女性年满40周岁的,应在原参保地继续保留基本养老保险关系,同时在新参保地建立临时基本养老保险缴费账户,记录单位和个人全部缴费。参保人员再次跨省流动就业或在新参保地达到待遇领取条件时,将临时基本养老保险缴费账户中的全部缴费本息,转移归集到原参保地或待遇领取地。

  (三)参保人员经县级以上党委组织部门、人力资源社会保障行政部门批准调动,且与调入单位建立劳动关系并缴纳基本养老保险费的,不受以上年龄规定限制,应在调入地及时办理基本养老保险关系转移接续手续。

  第六条 跨省流动就业的参保人员达到待遇领取条件时,按下列规定确定其待遇领取地:

  (一)基本养老保险关系在户籍所在地的,由户籍所在地负责办理待遇领取手续,享受基本养老保险待遇。

  (二)基本养老保险关系不在户籍所在地,而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的,在该地办理待遇领取手续,享受当地基本养老保险待遇。

  (三)基本养老保险关系不在户籍所在地,且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的,将其基本养老保险关系转回上一个缴费年限满10年的原参保地办理待遇领取手续,享受基本养老保险待遇。

  (四)基本养老保险关系不在户籍所在地,且在每个参保地的累计缴费年限均不满10年的,将其基本养老保险关系及相应资金归集到户籍所在地,由户籍所在地按规定办理待遇领取手续,享受基本养老保险待遇。

  第七条 参保人员转移接续基本养老保险关系后,符合待遇领取条件的,按照《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔2005〕38号)的规定,以本人各年度缴费工资、缴费年限和待遇领取地对应的各年度在岗职工平均工资计算其基本养老金。

  第八条 参保人员跨省流动就业的,按下列程序办理基本养老保险关系转移接续手续:

  (一)参保人员在新就业地按规定建立基本养老保险关系和缴费后,由用人单位或参保人员向新参保地社保经办机构提出基本养老保险关系转移接续的书面申请。

  (二)新参保地社保经办机构在15个工作日内,审核转移接续申请,对符合本办法规定条件的,向参保人员原基本养老保险关系所在地的社保经办机构发出同意接收函,并提供相关信息;对不符合转移接续条件的,向申请单位或参保人员作出书面说明。

  (三)原基本养老保险关系所在地社保经办机构在接到同意接收函的15个工作日内,办理好转移接续的各项手续。

  (四)新参保地社保经办机构在收到参保人员原基本养老保险关系所在地社保经办机构转移的基本养老保险关系和资金后,应在15个工作日内办结有关手续,并将确认情况及时通知用人单位或参保人员。

  第九条 农民工中断就业或返乡没有继续缴费的,由原参保地社保经办机构保留其基本养老保险关系,保存其全部参保缴费记录及个人账户,个人账户储存额继续按规定计息。农民工返回城镇就业并继续参保缴费的,无论其回到原参保地就业还是到其他城镇就业,均按前述规定累计计算其缴费年限,合并计算其个人账户储存额,符合待遇领取条件的,与城镇职工同样享受基本养老保险待遇;农民工不再返回城镇就业的,其在城镇参保缴费记录及个人账户全部有效,并根据农民工的实际情况,或在其达到规定领取条件时享受城镇职工基本养老保险待遇,或转入新型农村社会养老保险。

  农民工在城镇参加企业职工基本养老保险与在农村参加新型农村社会养老保险的衔接政策,另行研究制定。

  第十条 建立全国县级以上社保经办机构联系方式信息库,并向社会公布,方便参保人员查询参保缴费情况,办理基本养老保险关系转移接续手续。加快建立全国统一的基本养老保险参保缴费信息查询服务系统,发行全国通用的社会保障卡,为参保人员查询参保缴费信息提供便捷有效的技术服务。

  第十一条 各地已制定的跨省基本养老保险关系转移接续相关政策与本办法规定不符的,以本办法规定为准。在省、自治区、直辖市内的基本养老保险关系转移接续办法,由各省级人民政府参照本办法制定,并报人力资源社会保障部备案。

  第十二条 本办法所称缴费年限,除另有特殊规定外,均包括视同缴费年限。

  第十三条 本办法从2010年1月1日起施行。








提单与海上货物运输合同

倪学伟 陈益文

“海上货物运输合同,是指承运人收取运费,负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。”[1]按运输方式的不 同,海上货物运输合同可分为件杂货运输合同和租船运输合同两种。在这两种情况下,或是承运人为了自我保护,或是托运人(租船人)为了尽快结汇,都常常要由承运人、船长或承运人的代理人签发提单,作为货物收据和所运货物的物权凭证。由于提单上载有承运人与托运人的权利、义务条款,从而引发了提单和海上运输合同的关系问题。
在件杂货运输的情况下,由于承运人和托运人一般都没有签订书面的海上运输合同,承托双方权利义务的重要依据甚至是唯一依据就是承运人或其代理人签发的提单,因此,提单与运输合同的关系就特别令人费解。表面上看,提单是承托双方据以确定权利义务的书面材料,似乎是运输合同。但仔细考察后,就可以清楚地看出,在这个时候,提单不是运输合同,而只是运输合同的一种证明文件。
订立合同是一种法律行为。在这种法律行为发生之前,有可能订立合同的当事人之间只存在绝对权利,相互间没有作为的义务。只有发生了合同行为这个因,才会有相对权利这个果。《海牙规则》第3条第3款规定:“在将货物收归其照管后,承运人、船长或承运人的代理人,应依照托运人的请求,发给托运人提单。”从这条规定可以看出,承运人有义务按托运人的请求为一定的行为——签发提单,亦即在提单签发之前,承托双方已经有了相对权利存在。由此可知,签发提单是由另外一个事实引起的。这个事实不是别的,正是托运人或其代理人向承运人或其代理人的订舱行为。订舱以前,双方互不相干,订舱以后就产生了请求权。因此,订舱行为就是合同行为,这一行为发生时,承托双方的海上运输合同就成立了。提单是以运输合同的合法成立,并在此基础上收受货物这一原因为必要前提的。
任何合同,不管如何复杂,其成立都要遵循要约和承诺这一基本程序,同时还可以根据承诺生效的时间来判断合同成立的时间。从《海牙规则》的规定来看,提单是承运人、船长或承运人的代理人单方面签发的,并且签发提单的依据大副收据也是一种单方面的货物收据。从托运人将货物交付承运,承运人接管货物装船并签发大副收据,托运人再以大副收据换取提单这一过程看,并无一方提出要约,另一方作出承诺的现象。相反,在订舱阶段,双方都有建立法律关系的意思表示:托运人或其代理人向承运人或其代理人发出愿意按船运公司的提单条款将货物交其承运的要约,承运人表示愿意承运,从而开始了一次海上运输。
既然提单不是海上运输合同,那么二者的关系究竟是怎样的呢? 《汉堡规则》第1条第7款规定:“提单是指一种用以证明海上运输合同……的单据。”事实上,虽然承托双方没有签订书面的海上运输合同,但当我们在“双方的法律行为”这个意义上使用合同这个词时,就可以看到在提单签发之前,运输合同确实已经成立。这一合同的内容可能只包括提单条款,也可能还包括双方的其他约定。提单的作用是证明存在着这样一个合同,并且双方已经开始履行这个合同。当提单条款与运输合同相冲突时,应以运输合同为准,提单只是运输合同的初步证明。
在国际航运实践中,也是把提单作为证明海上运输合同的初步证据来对待的。最具有代表性的是“阿登尼斯”案。在该案中“阿登尼斯”轮的代理对一批桔子的托运人保证:该轮在西班牙的卡塔黑纳港装上这批桔子后,将直接驶往英国伦敦并卸货。但船舶在开航后不久,船东却指示该轮先驶往比利时的安特卫普,然后再驶往伦敦。由于该轮绕航后抵达伦敦为时过晚,使货主失去了在市场销售的良机,蒙受了损失。此外,由于桔子推迟抵港,货主还支付了额外的进口税。货主向法院起诉后,船东以提单条款规定承运人“有使船舶直接或间接驶往目的港的自由”为由,拒绝承担责任。
本案由法官高特•达德爵士审理。他认为,提单本身并不是船东和货物托运人之间的运输合同,尽管它确实证明了存在这种合同。既然船东代理业已对托运人作出该轮从卡塔黑纳港直驶伦敦的承诺,船东就不能借用提单条款为绕航安特卫普辩护。船东应赔偿船舶推迟抵达伦敦而使桔子收货人所蒙受的损失。[2]
从本案可以看出,有人认为一味强调提单只是运输合同的证明会造成概念上的混淆是没有道理的。就运输合同而言,承托双方是否建立法律关系的意思表示远比这种意思表示是否以书面形式出现重要。因为“在最现代的各种法律体制中,很少强调表面的形式,更多地强调事情的实质”[3]
同样是海上运输合同的租船合同有两种形式,即定期租船合同和航次租船合同。前者是指船舶所有人在一定期限内租出船舶进行运输的合同,后者是指船舶所有人或者“二船东”就一个或数个航次出租或转租船舶进行运输的合同。
在航次租船合同中,租船人从船舶所有人或“二船东”处租来船舶,是为了运输自己的货物,这时出租人与租船人之间的关系就是承运人与托运人的关系。航次租船合同就是它们之间的海上运输合同,双方据以确定彼此的权利与义务。在这种情况下,如果租船人出于国际贸易单证买卖的需要,要求承运人、船长或承运人的代理人签发提单,尽管提单上也有承托双方的权利义务条款,但真正约束双方的不是提单,而是租船合同。提单既不是运输合同,也不证明运输合同,而是主要起物权凭证的作用,谁持有提单,谁就可以凭提单提货。
定期租船合同的情况比较复杂。如果定期租船人用租来的船舶运送自己的货物,这和航次租船合同的情况基本相同。但在很多情况下,租船人是把租来的船舶进行转租或从事件杂货物运输,自己作为承运人承运第三人即托运人的货物。据此,就有人认为,定期租船合同的法律性质是船舶租赁合同,定期租船人与第三人之间的合同才是运输合同。我们主张,定期租船人与第三人之间的合同固然是运输合同,但这并不能成为定期租船合同不是运输合同的理由。相反,尽管定期租船人处于承运人的位置上,但海上企业的主体仍然是船舶所有人,它必须自己选任并监督船长和船员,支付工资和船舶费用。定期租船人只是行使因使用船舶而必须的指挥权,并承担使用船舶而产生的一切费用。因此,“定期租船只是作为一种手段包租船舶的一部或全部,只不过是运输契约的一种形态。”[4]比较而言,我们把定期租船合同称为主运输合同,定期租船人与第三人的合同建立在主运输合同基础上,其权利义务的规定不能大于主运输合同的规定,因此我们称之为再运输合同。如果定期租船人将船舶转租,通常是采取航次租船的形式转租,则定期租船人处于“二船东”的地位,转租合同就是海上运输合同,托运人(第三人)要求承运人(定期租船人)签发的提单,主要是一种物权凭证。如果定期租船人将船舶用于件杂货运输,则提单是承运人与托运人之间的海上运输合同的初步证据。无论哪种情况,由于船舶所有人和第三人没有法律关系,提单不直接和主运输合同发生联系。
在件杂货运输和租船运输中,当提单被托运人或租船人转让给善意的第三人后,提单与海上运输合同的关系问题,《海牙规则》第3条第4款规定:“这种提单应作为承运人依照第3款第(1)、(2)、(3)项所载内容收到该提单中所载货物的初步证据。” 《维斯比规则》第1条第1款在《海牙规则》第3条第4款后面增加了“但是,当该提单已被转与诚实行事的第三方时,使不能接受与此相反的证据。”在《汉堡规则》中,这一原则得到了进一步的发展。从这些规定可以看出,法律承认承运人与善意第三人之间的权利义务完全由提单确定,“提单的转让应该被作为发货人向收货人或提单持有人转让了运输合同来对待。”[5]也就是说,提单在承运人与善意的第三人之间起着运输合同的作用。
综上所述,合同,首先表现为一种法律行为,只有当法律规定这种法律行为为要式时,才以书面的形式表现出来。在国际海上货物运输中,海上运输合同并不是要式合同。因此,海上运输合同的成立以订舱为特征,在件杂货运输的情况下,提单是承运人与托运人之间的海上运输合同的初步证据,如果租船人用租来的船舶运输自己的货物,则提单主要是一种物权凭证,当提单由托运人转让给善意的第三人后,提单在承运人与善意第三人之间起着运输合同的作用。

注释:
[1]《中华人民共和国海商法》第41条。
[2]张梅生、丁健中编著:《国际海商与海事案例》第13、l4页,航海杂志社1989年版。
[3](英)P.S阿蒂亚:《合同法概论》第27页,法律出版社,1992年版,第134页。
[4](日)产田修三著《海商法》,转引自西南政法学院海商法参考资料之三《海商法.海运营运业务》第39页。
[5](英)Roberot P.Grime:《简明海商法》英文版第101页,Sweet of Maxwell Iod.1980。


本文首次发表于《政法论丛》1997年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com